（2019）湘1226民初1208号原告某某诉被告郎成银建设工程分包合同纠纷一案民事判决书

湖南省麻阳苗族自治县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘1226民初1208号

原告：***，男，住四川省泸州市。

委托诉讼代理人：李绪鹏，男，系四川明炬（泸州）律师事务所律师。

被告：***，男，住重庆市涪陵区。

第三人：四川亚厚建筑工程有限公司，住所地四川省泸州市龙马潭区长安乡长安街8号。

法定代表人：刘加佳，系该公司执行董事。

原告***诉被告***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年10月15日立案。在审理过程中，本院依法追加四川亚厚建筑工程有限公司（以下简称“四川亚厚建筑公司”）为第三人，并依法适用简易程序进行了公开开庭审理。原告委托诉讼代理人及被告到庭参加了诉讼，原告***及第三人四川亚厚建筑公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告提出的诉讼请求为：1、判决被告支付原告应付而未付款工程款118285元（含材料费2万元）。2、判决被告承担本案全部诉讼费、财产保全费。事实与理由：2018年11月18日，原、被告就位于湖南怀化市的“大湘西天然气管道支干线项目工程”签订了《劳务承包合同》后，原告即组织施工班组对上述工程进行具体工作。在工程完工后，2019年5月29日，原告与被告就全部工程费用进行了结算，结算后被告亲笔向原告出具了书面《欠条》，欠条确定被告尚欠原告98285元。被告尚欠原告材料费2万元。鉴于被告在书面确定的期限届满时未履行确定金额欠款支付义务，特诉至法院。

被告辩称，1、工程款应该支付，但按合同应该由重庆工业设备安装集团有限公司机电设备安装分公司（以下简称“重庆工业安装公司机电安装公司”）支付。2、工程必须要验收合格，原告所做工程质量存在问题。3、原告应按合同将施工资料及验收合格证明给被告，这样被告马上支付工程款。

第三人未到庭参加诉讼，其提交书面答辩意见称，1、本案的《劳务承包合同》实际签订主体和履行主体均系本案原、被告。第三人四川亚厚建筑公司虽有在《劳务承包合同》末页乙方处签章，但《劳务承包合同》的第一页注明的合同主体甲方为本案被告***，乙方为本案原告***，而没有第三人作为乙方或第三方的合同主体资格的身份信息。2、第三人四川亚厚建筑公司并未实际或指派任何人在本案《劳务承包合同》的工程中施工，也未与本案原告或被告发生包括接收工程材料、图纸、款项、结算、验收等等任何涉及本案工程的实际业务往来。3、第三人四川亚厚建筑公司并未授权***与***签订本案的《劳务承包合同》。***也未就本案工程与第三人四川亚厚建筑公司有任何业务往来或联系。4、鉴于本案工程施工工地在湖南怀化市，第三人四川亚厚建筑公司原计划就本案工程与本案原、被告合作，故第三人四川亚厚建筑公司在《劳务承包合同》末页乙方处签章，但第三人四川亚厚建筑公司、本案原、被告三方均以自己的行为一致默示同意，第三人四川亚厚建筑公司不享有合同的任何权利，不承担合同的任何义务。综上，本案《劳务承包合同》的实际履行或终止不涉及第三人四川亚厚建筑公司的权利义务法律关系。

为支持自己的诉讼主张，当事人依法向本院提交了证据，为查明事实，本院依法调取了部分证据，对当事人所提交的证据及本院所调取的证据，到庭当事人均无异议，本院已当庭采信，并在卷佐证。

根据所采信的证据及当事人的陈述，本院认定如下事实：

2018年7月5日，***欲承包大湘西天然气管道支干线项目工程第三标段工程，与重庆工业安装公司机电安装公司以内部承包的形式订了一份《项目经济风险全额承包合同》。该合同约定，重庆工业安装公司机电安装公司将其承接的大湘西天然气管道支干线（花垣—怀化、凤凰—湘黔界段）第三标段：花垣—怀化段怀化市内线路及阀室施工工程项目，承包给重庆工业安装公司机电安装公司组建的项目部，项目部负责人为***。双方签订的《项目经济风险全额承包合同》约定的主要内容为：1、项目的承包方式为“项目经济风险全额承包”方式，即项目部向重庆工业安装公司机电安装公司上缴利润按工程款总造价5％上缴。2、工程项目个人所得税、工程合同印花税、增值税及条种附加费，项目所在地收取的工会经费、残疾人保障金均由项目部负担。重庆工业安装公司机电安装公司代付的各种费用按实缴金额由项目部承担。3、由重庆工业安装公司机电安装公司委派项目经理、施工员、安全负责人与项目部共同管理，委派人员的工资及费用由项目部承担。4、由项目部组织编写方案，并编制有关质量技术管理作业，安全生产管理作业指导书，且由项目部负责工程进度款的收取，并在施工过程中全面收集经济结算、竣工验收等资料。5、由项目部负责材料及设备的采购供应，但材料或设备的供应商应与重庆工业安装公司机电安装公司签订合同，材料、设备费用及务工人员的工资由项目部承担。该《项目经济风险全额承包合同》尚对工期及其他相关事项进行了约定。重庆工业安装公司机电安装公司在该承包合同的尾部加盖了公章，***在承包合同尾部的承包责任人处签了字，但未加盖任何公章。之后，***将其以项目部名义所承接的大湘西天然气管道支干线项目工程第三标段中的其中单项工程分包给***，并与***于2018年11月10日签订了《劳务承包合同》。该合同主要内容为：1、***将其在重庆工业安装公司机电安装公司所承包的工程中的“作业场地平整、操作坑、顶管设备安拆、顶套管等，包括但不限于套管注浆、钢管焊接、钢管安装、硅芯管安装以外的穿越图纸所有工作内容。穿越工程施工资料”分包给***。2、分包方式为:按综合单价3050元/M，按水泥套管长度，据实结算，包工包料，单价包干。综合单价3050元/M包含了完成工作内容的费用，还包括了劳务人员应缴纳的社会保险费用，材料的送检及费用，工作内容所需的人工费、机械费、材料费、二次转运费等。施工设备的进出场及周转费，施工所用的办公或材料堆场费用及安全设施、设备费。3、费用的拨付方式为①按施工形象进度70％付款。②顶管竣工验收合格（按业主、监理的验收意见）后支付20％工程款。③竣工资料移交后支付5％。④5％的质保金在质保期满后支付，质保期1年。双方尚对其他事项进行了约定。***与***在合同的尾部签了字。四川亚厚建筑公司在***签字处加盖了公章。之后，沈沾新组织人员对所承包的工程中BA054G+5桩进行了施工。2019年5月，***退出所承包的工程，***与***对***所做工程进行结算。2019年5月29日，***给***立下欠条一张，内容为“今欠到***顶套管实际完成量80米×3050元，合计：244000元，扣除***已用款，材料：110000元，油费：20000元。预付：10000元。借用挖机：4375元，扣除管理费用1340元。合计扣除145715元。244000元-145715元=98285元。实际欠***余款：98285元（玖万捌仟贰佰捌拾伍元）。此款在***顶管工程款到重安公司后，重安公司在***工程款中扣除，支付***。支付时按合同完成工程内容合格支付。双方工程款清算之后，无任何债权债务，也无任何关系。”在该欠条左下方留有“同意以上内容，下兵代***签字”的内容。后因***未给***支付款项，故***诉至本院。

同时查明，大湘西天然气管道支干线项目工程第三标段工程项目现正处于施工期，建设方及监理单位未针对某单独工程部位进行验收。

本院认为，本案的焦点为：一、《项目风险全额承包合同》及《劳务承包合同》的性质及效力问题；二、***现应否给***及时支付款项。针对该两个焦点问题，分述如下：

一、关于《项目经济风险全额承包合同》及《劳务承包合同》的性质及效力问题。

从形式上看《项目经济风险全额承包合同》的发包方为重庆工业安装公司机电安装公司，承包方为项目部。项目部是以***为负责人进行签名。结合合同的内容及履行、***的陈述。该合同实质上是***与重庆工业安装公司机电安装公司之间所签订的建设工程施工承包合同。至于《劳务承包合同》，从合同的内容及***与***的结算欠条上看，很明显并非单纯的劳务合同。所谓劳务合同是指一方以劳动的形式提供给相对方的服务民事合同。而***与***所签的《劳务承包合同》不但包含了劳动服务，尚包括了材料及其他费用，且该合同的承包也约定为“包工包料”，因此，该《劳务承包合同》系建设工程分包合同。对于该两份合同的效力问题，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。而***作为个人，并非单位，因此，***不得作为承包的主体。该合同违背了法律的效力性强制性规定。而***与***所签订的《劳务承包合同》同样违背了《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定。即使该《劳务承包合同》认定为***或重庆工业安装公司机电安装公司与四川亚厚建筑公司所签订的，也违背了《中华人民共和国建筑法》第二十八条所规定的“禁止承包单位将其所承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包他人。”依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，该两份合同系无效合同。

二、关于***应否给***及时支付款项的问题。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款，应当支付。”因***所做工程尚未经过建设方及监理单位验收，而前述两合同又系无效合同，支付工程款的条件尚未成就，故对***要求***支付工程款的诉讼请求不予支持。但***可在所做工程经验收合格后,再另行主张权利。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国和建筑法》第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

驳回原告***的全部诉讼请求。

本案案件受理费2665.7元，减半收取计1332.85元，由原告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。

审 判 员　滕晓卫

二〇一九年十二月十二日

法官助理　路　琴

书 记 员　郑　源