某某、某某*实业有限公司民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终20442号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年3月8日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。

委托诉讼代理人：唐道平，四川法锐律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：*****实业有限公司，住所地：四川省成都市武侯区科华中路2号1栋1单元2层201号。

法定代表人：蒋元琴，董事长。

委托诉讼代理人：王江瑞，四川启道律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人*****实业有限公司（以下简称欣**公司）劳动争议一案，不服成都市武侯区人民法院作出的（2021）川0107民初4421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月11日立案后，依法由审判员滕洁适用普通程序独任进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决书第三项，改判欣**公司向***支付违法解除劳动合同赔偿金109424元或支付经济补偿金62577.38元；二、本案一、二审诉讼费用由欣**公司承担。事实及理由：一、一审判决以“劳动者与用人单位均无法证明劳动者离职原因”为由，认定“用人单位并非违法解除与劳动者劳动合同关系，不符合支付违法解除劳动合同赔偿金的情形”是错误的；二、即使本案系因由用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，也应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项之规定，欣**公司应向***支付经济补偿62577.38元。综上,请求二审法院依法撤销一审判决，支持***的上诉请求。

欣**公司辩称，一、***的上诉理由不是事实，欣**公司从来没有提出过要与上诉人解除劳动关系的要求；二、***提出的62577.38元经济补偿金的主张因没有经过仲裁程序和一审程序的审理，因此该项主张不属于二审程序审理的范围；三、***主张的赔偿金当然覆盖补偿金没有法律依据。

***向一审法院起诉请求：一、判令欣**公司向***补足2020年1月工资2672元；二、判令欣**公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金109424元。

一审法院认定事实：一、入职时间：2006年6月10日。

二、***的工作岗位：光缆熔接。

三、2020年1月工资是否发放及发放金额：已发放，发放金额为2180元。

四、***离职时间及离职原因：2020年1月19日，由欣**公司提出且经与***协商一致解除劳动合同。

***主张及证据：2020年1月19日离职；离职原因为欣**公司要求其签署放弃购买社会保险的文件，其拒绝签署后被迫离职。提交《离职交接单》《辞职书》《员工离职审批表》《员工离职注意事项告知书》《员工辞职/辞退审批表》等证据。

欣**公司抗辩及证据：***未离职。提交《工资明细表》《考勤表》《关于要求不缴纳社会保险声明》等证据。

五、***离职前12个月平均工资：3908元。

***主张及证据：3908元。提交《存款金融交易明细查询》等证据。

欣**公司抗辩及证据：***未离职，不存在离职前12个月平均工资。

六、申请仲裁时间：2020年5月13日。

七、仲裁请求：1.裁决欣**公司向***补足2020年1月工资2672元；2.裁决欣**公司向***支付2019年度年终奖2600元；3.裁决欣**公司向***支付经济赔偿金109424元。

八、仲裁结果：1.欣**公司向***支付2020年1月未足额发放的工资1619.5元、2019年年终奖2600元；2.驳回***其他仲裁请求。

以上事项中，除第四项外，其他事项各方当事人均无争议。

一审法院认为，一、***提交由其填写的《员工离职审批表》，离职原因处载有“因拒绝签署放弃社会养老保险协议被公司辞退”，填写日期处载有“2020.3.3”，该审批表并无欣**公司相关部门及负责人签章。欣**公司提交其自行制作的《考勤表》（2019年10月～2020年1月）拟证明***未与其解除劳动关系。***主张其2020年1月19日即离职，欣**公司亦未提交2020年2月后的《考勤表》，一审法院对***2020年1月19日即离职的主张予以采纳，但***并未举证证明其离职原因系“因拒绝签署放弃社会养老保险协议被公司辞退”。此情况应视为***与用人单位均无法证明***离职原因，应视为由用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，即本案中，用人单位并非违法解除与***劳动合同关系，不符合支付违法解除劳动合同赔偿金的情形；二、***离职前12个月，欣**公司通过银行转款方式分别向***转款2594元、3546.67元、3022.5元、2950.67元、4249.33元、3930元、3022元、4259.39元、4200.17元、5058.67元、3234元、3268.73元、4852元；经计算前述转款金额并不低于***主张的离职前12个月平均工资3908元，一审一审法院对***主张的离职前12个月平均工资3908元，予以采纳；三、关于欣**公司是否足额发放***2020年1月工资的问题。欣**公司（甲方）与***（乙方）签订《非全日制劳动合同书》，约定“乙方在甲方平均每日工作时间不超过四小时，累计每周工作时间不超过二十四小时，具体日工作时间由甲方双方约定”。因欣**公司提交的2020年1月《考勤表》系其自行制作，***并未在该《考勤表》“确认无异议签字”处签名，对欣**公司主张***2020年1月出勤时间为32小时，一审法院不予采纳。***于2020年1月19日离职，按照《非全日制劳动合同书》确定的每周工作时间不超过6天，一审法院认定***2020年1月共计工作16天，欣**公司向***发放当月工资2180元系足额发放。仲裁裁决欣**公司应向***支付2020年1月未足额发放的工资1619.5元，欣**公司未提起诉讼，视为对该仲裁裁决结果的认可，一审法院予以确认；四、对仲裁裁决结果中欣**公司、***均未提起诉讼的部分，视为双方对仲裁裁决结果的认可，一审法院予以确认，故欣**公司需支付***2019年年终奖2600元。

据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条、第四十六条、第八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条之规定，判决：一、欣**公司于判决生效之日起十日内向***支付2020年1月未足额发放的工资1619.5元；二、欣**公司于判决生效之日起十日内向***支付2019年年终奖2600元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，一审法院予以免收。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

双方当事人对一审认定的事实部分基本无异议。对无异议的事实部分，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点为：一、欣**公司是否应当支付***违法解除劳动合同赔偿金；二、***主张的经济补偿金是否属于本案审理范围。对此，本院评析如下：

对于***与欣**公司之间劳动关系解除的问题。***主张2020年1月19日因欣**公司要求其签署放弃购买社会保险的文件，其拒绝签署后，欣**公司通知***不用来上班，属于违法解除劳动合同，对此***提交仅有***签字的《员工离职审批表》、《员工辞职/辞退审批表》，无签字盖章的《辞职书》、《员工离职注意事项告知书》等证据，并无欣**公司向***提出解除劳动合同的直接证据，也未举证存在该事实的间接证据。在此情形下，***对于自己的主张未举证证明，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，***主张的用人单位违法解除劳动合同赔偿金无事实依据，一审法院未予支持并无不当。***该项上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。

对于***主张的经济补偿金问题。***提起劳动仲裁时主张欣**公司违法解除劳动合同要求赔偿金，并未主张双方协商一致解除劳动合同欣**公司应当支付经济补偿金，***向一审法院起诉时亦未主张经济补偿金。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》法释[2020]26号第一条规定“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予以受理……”，***的该项诉讼请求未经过仲裁前置程序，不属于本案审理范围。故***的该项上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。

综上所述，***上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

本案判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 员　滕洁

二〇二一年十一月十六日

法官助理　胡盼

书 记 员　郑玄