某某、珠海迈科智能科技股份有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

广东省珠海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤04民终627号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1973年9月10日出生，户籍地址湖南省宁乡县，现住珠海市金湾区。

委托诉讼代理人：谢晓东，广东顺迪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟雨恒，广东顺迪律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：珠海迈科智能科技股份有限公司，住所地：珠海市金湾区。

法定代表人：缪克良，董事长。

委托诉讼代理人：占亮，北京市盈科（珠海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗丽萍，北京市盈科（珠海）律师事务所实习律师。

上诉人***因与被上诉人珠海迈科智能科技股份有限公司（以下简称迈科公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院作出的（2018）粤0404民初2549号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决第二项，判令迈科公司向***支付未休年休假工资11264元；2.撤销一审判决第三项，判令迈科公司向***支付违法解除劳动合同的赔偿金101265元；3.本案的诉讼费用由迈科公司承担。

事实与理由：***对于一审判决的第一项认定的事实没有异议，予以认可。但对于一审法院认定的其他事实和一审判决的第二项和第三项存在异议，理由如下：一、本案的基点是迈科公司主观上有因经营管理需要大量裁减公司管理人员（包括***）的目的，所以才会有迈科公司接来下的种种动作，包括调岗、拒绝***进厂、停止购买公积金等一系列违法解除劳动合同的操作。***在仲裁阶段提交的与公司集团副总经理陈新江、工会主席张大恒、人事总监朱晓青的电话录音及微信聊天记录等证据可以证实迈科公司主观上已经有解雇***的目的。迈科公司虽在仲裁时没有直接承认这一点，但其也承认了***提交的上述证据的真实性，详见仲裁庭审笔录被申请人质证内容，即第8页第2段“仅仅证明被申请人曾依法与申请人就协商解除劳动合同可能性进行沟通……”及第三段“证明因申请人能力不足以胜任工作，又不同意协商解除劳动合同”。可见迈科公司是承认上述录音证据证实性的，只是对其证明内容有异议。既然上述录音证据都是真实的且迈科公司确认的，那么其中的录音内容就可以反映出迈科公司主观上有解雇***的需求，只是双方无法对补偿方案达成一致。另上述录音证据都是发生在2018年6月21日至27日（即在迈科公司的所谓的“能力不达标”调岗之前），可见迈科公司是本着解雇***的目的来进行调岗、拒绝***进厂、停止购买公积金等一系列违法操作的，并以此来逼迫***离职。

二、基于迈科公司的根本目的是逼迫***离职，其对***的调岗也是属于非法调岗。（一）调岗没有正当的合法理由。迈科公司以***“品质管理工作未达要求，不足以胜任品质管理中心总经理的工作”为由拟将***从“品质管理中心总经理”岗位调整为“总经办副主任”。该理由是不存在的，从***提交的工资条邮件可以得知，***每个月的绩效系数都是满分1.0，不存在任何一个月是绩效考核不合格或者扣减的，另每月工资都是足额发放，也未因工作不达要求被扣减。迈科公司提交的相关拟证明***工作不达要求的证据不能作为认定本案事实的依据。该类证据包括：“2017、2018年度品质异常明细表”、“客户发来的品质异常邮件或说明”、“品种中心专用通知单”、“珠海灿源电子有限公司处理报告书”、“2018年度重大质量事故损失金额明细表”，上述证据除了“珠海灿源电子有限公司处理报告书”有***确认外其余都是由迈科公司单方制作的，既无客户的相关证明，也无***的确认，完全可以由迈科公司自行制作，可对其中的任何数据进行任意修改，所以该类证据的真实性存在严重不确定性的，不能作为认定本案事实的依据。退一万步来说，即使迈科公司提交的上述证据都是真实的，其中很多数据或者客户投诉都不可归结于品质部，是公司各个部门在各个环节问题的汇总，现在全部要求品质部及***来承担责任，明显也是一种故意推卸责任的行为，以达到迈科公司非法调岗的目的。另从***唯一签名确认的“珠海灿源电子有限公司处理报告书”中也可以得知珠海灿源出现的问题是其自身所产生的，既不是迈科公司的责任，更不是品质部及***的责任。用这些证据来证明***管理失职，给公司造成严重损失完全是无稽之谈。

三、一审法院及迈科公司依据《员工手册》6.4条的规定，员工犯有下列情况之一者，公司将处以书面严重警告处分，公司同时有权对员工处以降职降薪调岗等处分：“6.4.35条：因管理失职导致货期延误或因质量原因被客户退货，给公司造成的经济损失在2万元（含）以上5万元以下的。第6.4.37条：员工在生产中不负责任，导致产品质量问题，给公司造成的经济损失在3000元以下的。”来认定调岗是合理的也是毫无事实依据的，综合前面2、3条所述，***的工作都是符合公司要求的，无事实也无证据可以证实***达到了上述《员工手册》规定的“给公司造成的经济损失在2万元（含）以上5万元以下的”的严重违纪行为。

四、迈科公司已经以口头及实际行为于2018年7月3日解除了与***的劳动关系。迈科公司虽然没有直接以书面的方式直接辞退***，但根据***提交的与公司集团副总经理陈新江、工会主席张大恒、人事总监朱晓青的电话录音及微信聊天记录可以得知迈科公司因为经营管理需要裁减公司管理人员，其中就包括***。但双方在协商过程中因为对经济补偿金无法达成一致意见，拟对***作出降薪降职调岗行为，以此来达到逼迫***离职的目的。从中也可以得出两个事实，一是迈科公司已经通过口头交谈的方式确认了要解除与***的劳动关系。二是进一步证实迈科公司不是基于***的管理能力不行而对其进行调岗，而是为了逼迫***离职而作的非法调岗。迈科公司在2018年7月3日拒绝***进入公司上班及在之后公司董事长、集团副总经理也先后将***踢出公司工作微信群的行为也证明迈科公司已经以实际的行为拒绝了迈科公司的上班行为。另迈科公司宣称的“因***情绪激动”而不让***进入公司，并口头通知***停工休息的事实也是不存在的。从***提交的录音录像可以得知，在迈科公司拒绝***进入公司的相关交流过程中，***的情绪都是稳定的且迈科公司根本无口头通知让其停工休息。一审法院因迈科公司仍持续为***缴纳社会保险费就认定迈科公司与***之间仍然存在劳动关系的认定也是与事实不符的。迈科公司虽一直为***购买社保，但不足以证实迈科公司与***之间的劳动关系一直在延续。迈科公司不仅为***购买了社保也为其购买了公积金，但***的公积金早在2018年6月（即在7月3日拒绝***进公司之前）就已经停缴。如果单纯以社保缴纳来认定劳动关系的存续，那么又为何不以公积金的缴纳来认定呢？可见迈科公司早已与***实际解除劳动关系，为***购买社保只是其为了造成一种假象——其与***并未解除劳动关系。

五、迈科公司应当按照5天的标准支付年休假工资。迈科公司提交的***年休假申请单完全是迈科公司人为伪造的，并没有***的签名确认，一审法院依据该虚假的证据就直接认定***已经休年假是不合理的。另***也明确其虽然没有打卡考勤，但也有书面的考勤可以证实其考勤情况，迈科公司应当提供该考勤来证实***已经休3天年假。再者，从***的工资单也可以看出，其中也列明了正常上班小时、事假小时、应出勤小时等相关考勤项目，可见***虽然不用直接打卡考勤，但也是需要考勤的。

迈科公司答辩称：***的上诉请求无事实和法律依据。一、***已休2017年度三天年休假，迈科公司仅需再向***支付另两天未休年休假的工资4558.14元，***主张支付五天年休假工资11264元没有事实依据。（一）在一审中，迈科公司提交的证据9清晰显示***申请了年休假三天，休假事由为“回家看望老家的老人”。该请假申请获得了公司领导的批准同意。在一审庭审过程中，迈科公司再次当庭通过手机网络登入了迈科公司的OA系统界面，并向一审法庭清楚的展示了***2017年8月1日至8月3日的年休假申请，该OA平台为第三方软件开发公司所开发，迈科公司根本无法自行篡改或编造，其真实性能够得到保证。（二）在劳动仲裁裁决书第5页的事实查明部分，***也认可当时是提交了2017年8月1日至8月3日的年休假申请单。（三）依据迈科公司《员工手册》第3.1.1条载明：“集团总经理（总裁）及各中心总经理、副总经理上下班免于打卡”，而***为公司副总监，属于上下班免于打卡人员。因此，***以迈科公司未提供考勤为由来否认休假事宜，没有正当的事宜依据。（四）迈科公司已经提交了***申请了年休假的证据，如***予以否认，应提供有效的反证证据予以驳斥。

二、***主张支付违法解除劳动合同的赔偿金101265元没有事实及法律依据。（一）迈科公司自始至终仅对***作出调岗的意思表示。2018年6月27日，因***品质管理工作未达要求，不能胜任原职工作，迈科公司对***发出《调/转岗通知书》，将***的岗位由原品质管理中心总经理调整为总经办副主任岗位，并通知***在2018年6月28日前往总经办报道，该通知书由迈科公司人事总监朱晓青对***进行了宣读。（二）在双方对调岗发生争议时，迈科公司也从未向***发出解除劳动关系的通知，且双方仍然处于协商过程中。迈科公司发出调岗通知并与***协商多次，但是***一直拒绝前往新的岗位报到。2018年7月3日，迈科公司再次要求***前往新岗位报到，但***拒不服从，且情绪激动，迈科公司为了平复***情绪，避免***影响公司的正常管理秩序，同意给***休假数日，待情绪平复以后再来公司上班，并知会***可以就转岗事宜前往劳动部门合法的进行申诉。由此可见，双方对于调岗仍然处于协商过程中，且在协商过程中迈科公司也自始至终并未作出任何解除劳动合同的意思表示，相反，迈科公司人事主管李泳颜及人事总监朱晓青多次提到要***前往新的岗位任职，迈科公司人事总监朱晓青也明确表示迈科公司并没有辞退***。（三）在双方就调岗发生争执之后，迈科公司仍然向***发出上班通知书，进一步表明了希望履行劳动合同的意思表示。2018年7月10日，因***仍然未到新的岗位报到，迈科公司又再通过快递向***寄发了《调/转岗报到通知书》，再次以书面的形式通知***前来上班。（四）***调整迈科公司的岗位有事实及制度依据，且新岗位的劳动条件、级别及待遇均不变。1.迈科公司调整***岗位的制度依据。迈科公司《员工手册》6.4条规定，员工犯有下列情况之一者，公司将处以书面严重警告处分，公司同时有权对员工处以降职降薪调岗等处分：“第6.4.35条：因管理失职导致货期延误或因质量原因被客户退货，给公司造成的经济损失在2万元（含）以上5万元以下的。第6.4.37条：员工在生产中不负责任，导致产品质量问题，给公司造成的经济损失在3000元以下的。”该《员工手册》经迈科公司职工代表大会及工会表决通过，履行了法定的表决及公示程序，且***在入职的时候已经签收《员工手册》。***知道且应当知道《员工手册》的规定，应当遵守员工手册的规章制度并接受员工手册的处理决定，迈科公司对***的调岗决定符合《员工手册》的制度规定。2.迈科公司调整***岗位的事实依据。***任职品质管理中心总经理期间，品质管理工作未达要求，其任职期间，迈科公司产品存在众多品质问题，多次受到客户的投诉，迈科公司因此遭受了严重的经济损失，该事实在一审判决书也已经被一审法院认可。***作为品质管理中心的总经理，作为品质管理的首要责任人，负有产品质量监管缺位的管理责任。3.***调岗后待遇不变。***所要调整的新岗位劳动条件、级别及待遇均保持不变，迈科公司依据公司《员工手册》6.4条的规定对***的工作岗位进行调整属用工主权范围之内，并无不妥。（五）迈科公司持续为***购买社会保险至今，再次以实际行为继续履行了劳动合同。

迈科公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令：1.迈科公司无须向***支付培训费扣款4469.43元；2.迈科公司无须向***支付已休3天年假工资6758.6元；3.迈科公司无须向***支付赔偿金101265元；4.由***承担本案诉讼费用。

一审法院查明的事实：***于2016年入职迈科公司，担任副总监一职，于2016年5月3日与迈科公司签订劳动合同，约定合同期限自2016年5月3日至2019年6月30日，每日工作8小时，每周工作5天。***平均工资为24500元/月，迈科公司一直为其缴纳社会保险费至今。

2017年7月26日，***在公司办公系统上填写年休假申请单，请假时间为2017年8月1日至2017年8月3日，休假事由为“回家看望老家的老人”。同日，该年休假申请单经***自己审批同意；2017年7月27日，该年休假申请单经人力资源部经理李远平审批同意；2017年7月28日，该年休假申请单经行政人事总监席志宏审批同意；2017年7月31日，该年休假申请单经总经理mike审批同意,至此该年休假申请单审批流程已经完毕。

2018年6月27日，迈科公司向***发出《调/转岗通知书》，载明：***因品质管理工作未达要求，不符合本岗位要求，现将***工作岗位进行调整，由原品质管理中心总经理岗位调整为总经办副主任岗位，主要负责主管体系及流程管理工作。请在2018年6月28日前到总经办报道，逾期视为旷工。***收到该通知后并不同意调整，提出异议称自己不存在不能胜任的情况，且新岗位级别与待遇都低于原岗位，之后***并未按时到岗。2018年7月3日，迈科公司未让***进入厂区。

2018年7月9日，迈科公司按照劳动合同约定的地址给***邮寄《调/转岗通知书》，要求***在2018年7月11日前到总经办报道，逾期视为旷工。但该邮件因收件人拒收被退回。

另查明，2014年8月18日、2015年7月9日，经迈科公司职工代表表决确认公司《员工手册》部分内容进行了修改。2015年7月9日，迈科公司工会委员会发函确认公司《员工手册》经职工代表大会讨论并一致通过，经公司工会委员会确认同意施行。该《员工手册》第3.1.1条载明“集团总经理（总裁）及各中心总经理、副总经理上下班免于打卡”；第6.4.35及6.4.37条载明“员工犯有下列情况之一者，公司将处以书面严重警告处分，公司同时有权对员工处以降职降薪调岗等处分：因管理失职导致货物延误或因质量原因被客户退货，给公司造成的经济损失在2万元（含）以上5万元以下的；员工在生产中不负责任，导致产品质量问题，给公司造成的经济损失在3000元以下的”。

再查明，***于2018年7月13日向珠海市金湾区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，请求迈科公司支付：1.2018年6月1日-2018年7月2日的工资26752元；2.2017年5月3日-2018年7月2日期间的未休年假工资16896元；3.违法解除劳动合同的赔偿金101265元。2018年8月21日，珠海市金湾区劳动人事争议仲裁委员会作出珠金劳人仲案字[2018]第197号仲裁裁决书，裁决：一、迈科公司在裁决生效之日起七日内向***支付2018年6月1日-2018年7月2日的工资差额7917元；二、迈科公司在本裁决生效之日起七日内向***支付年假工资报酬11264元；三、迈科公司在本裁决生效之日起七日内向***支付违法解除劳动合同的赔偿金101265元；四、驳回***的其他仲裁请求。迈科公司不服该仲裁裁决，于2018年9月12日诉至一审法院。

一审庭审过程中，迈科公司主张仲裁裁决书中第5页“本委查明”部分不是迈科公司拒绝***进入厂区，而是觉得***情绪激动先让***回去休息，除此以外迈科公司、***对仲裁裁决书已查明的事实无异议。关于调整的新岗位，迈科公司主张通知书中未明确岗位待遇变动，但是实际上新岗位待遇不变，级别也与原岗位相同，如***愿意回来可以继续担任总经办副主任这个职务，并保持原待遇不变。***对此表示不同意，主张迈科公司在2018年7月3日当众作出了侮辱性的禁止***进入厂区的行为。关于***是否离职，迈科公司主张***并未离职，迈科公司一直为其缴纳社保费。***对此主张迈科公司购买社保是为了逃避法律责任，购买社保钱也是从***带薪年假补偿中支出的。

一审法院认为，迈科公司、***对双方之间存在劳动合同关系的事实不持异议，一审法院予以认定。本案的争议焦点为迈科公司是否应向***支付年假工资及违法解除劳动合同的赔偿金。一审法院分析认定如下：

一、关于年假工资。

迈科公司提交的申请人年休假申请单足以证明迈科公司已批准***休3天年假的申请，***主张自己未休年假应承担相应举证责任，否则应承担举证不能的后果。另外，因迈科公司《员工手册》第3.1.1条载明“集团总经理（总裁）及各中心总经理、副总经理上下班免于打卡”，而***时任副总监，属于上下班免于打卡人员，迈科公司没有提供***的考勤记录也合常理。因***未能提交取消休假的证据，应视为***已休申请的3天年假，故迈科公司无须向***支付该未休年假工资，但迈科公司应支付珠金劳人仲案字[2018]第197号仲裁裁决书所确定的另外2天未休年假工资4558.14元（24500元/月÷21.5天×2天×200%）。

二、关于违法解除劳动合同的赔偿金。

迈科公司于2018年7月4日未让***进入厂区，管理方法欠妥，激发员工与公司之间的矛盾，存在一定过错，一审法院予以批评。但迈科公司从未向***发出解除劳动关系的通知，还持续为其缴纳社会保险费，足以证明迈科公司、***之间劳动关系仍然存在，***辩称迈科公司调岗属于逃避法律责任的一种“阴谋”，缺乏事实及法律依据，一审法院不予采信。另外，***负有对其所管辖的品质管理中心的货物产品质量监管责任，从迈科公司提交的邮件、报告书等证据可以看出***至少负有产品质量监管缺位责任。由于***未能提供证据证明岗位调整后导致其劳动条件明显不同及薪资待遇降低等情况，而迈科公司在庭审时明确表示***的新旧岗位的级别与待遇不变，且仍然同意***回到公司工作，因此，迈科公司根据公司《员工手册》的规定对***的工作岗位进行调整属用工自主权范围之内，***理应接受迈科公司安排并接受岗位调动。因此，迈科公司主张***支付违法解除劳动合同赔偿金，理据不足，一审法院不予支持。

此外，鉴于迈科公司、***双方对珠金劳人仲案字[2018]第197号仲裁裁决书裁定“支付2018年6月1日-2018年7月2日的工资差额7917元”均无异议，一审法院予以确认。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《职工带薪年假条例》第二条、《企业职工带薪年假实施办法》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、迈科公司在判决发生法律效力之日起七日内向***支付2018年6月1日-2018年7月2日的工资差额人民币7917元；二、迈科公司在判决发生法律效力之日起七日内向***支付未休年假工资人民币4558.14元；三、迈科公司无须向***支付违法解除劳动合同赔偿金人民币101265元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由***负担。

二审期间，***提交了录音、录像、微信记录、工资条、公积金缴存明细、职位说明书、仲裁笔录等新证据以证明其主张。迈科公司质证称，1.这些证据***在仲裁阶段提交过，迈科公司也已经质证过，质证意见与仲裁阶段一致，对仲裁笔录的真实性没有异议。2.公积金缴存明细在仲裁和一审都没有提交过，对其真实性没有异议，但与本案没有关联性。该份公积金明细的证明目的不能成立，理由是***从2018年6月离职后一直没有到单位来缴纳其公积金应当缴纳的个人部分，所以迈科公司停缴了公积金。3.对职位说明书的真实性不予认可，该职位说明书只有***的签名，是***编制的，没有迈科公司的盖章确认。***回应称，1.2018年6月公司称要解聘***的当月就停交了***的公积金，该月份***的工资仍正常发放，不存在***不缴纳公积金个人应缴部分的情况。2.职位说明书上有审核的人力资源总经理席志宏，批准的集团副总经理陈新江的签名。本院认为，***提交的新证据，与本案有关联性，本院将结合其他证据一并进行综合认定。

经审查，对一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，一、关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。2018年7月4日，迈科公司拒绝***进入公司上班，是以实际行为作出解除双方劳动合同的意思表示，属违法解除劳动合同，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。迈科公司主张称，拒绝***进公司上班是因为当天***情绪激动，让其回去休息。另，2018年7月10日，迈科公司通过EMS方式向***户籍地发出回公司上班的通知，且迈科公司并未停交***的社保。本院认为，1.迈科公司称***当天情绪激动，但对此迈科公司并未提交证据证明，而反观***提交的当天视频录像，并未显示***情绪激动，对迈科公司的陈述，本院不予采信；2.2018年7月3日，迈科公司拒绝***进入公司后，***曾报警及报劳动监察部门求助，对于警方及劳动监察部门的调查，迈科公司从未明确表示仅仅让***休息，休息多少天，何时上班等；3.解除权为形成权，一经作出即发生法律效力。迈科公司其后再通知***上班及未停交社保，均不能否定迈科公司已作出解除劳动合同的意思表示。对迈科公司的主张，本院不予采纳。因***的月平均工资高于珠海市上年度职工月平均工资的三倍，应当按职工月平均工资三倍计算。珠海市上年度月平均工资为6751元，***在迈科公司工作不到2.5年，违法解除劳动合同赔偿金为101265元（6751元×3×2.5×2）。

二、关于未休年休假工资。迈科公司已提交了***的年休假申请单，证明***已休假3天。***在仲裁时亦表示有提出休假申请，但因公司未批准所以没有休假。***对其说法并未提交证据证明，一审法院据此认定***已休假3天，并无不当，本院予以维持。

综上所述，一审判决认定事实部分有误，对有误部分，本院予以纠正。***的上诉理由，部分有理，对有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持广东省珠海市金湾区人民法院（2018）粤0404民初2549号民事判决的第一、二项；

二、撤销广东省珠海市金湾区人民法院（2018）粤0404民初2549号民事判决的第三项；

三、珠海迈科智能科技股份有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向***支付违法解除劳动合同赔偿金101265元；

四、驳回***的其他上诉请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由珠海迈科智能科技股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　谭炜杰

审判员　　贺　心

审判员　　黄汉源

二〇一九年四月十六日

书记员　　梁煜平