某某、珠海迈科智能科技股份有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

广东省珠海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤04民终1291号

上诉人（原审原告）：***，***，***出生，***族，住***，

委托诉讼代理人：谢晓东，广东顺迪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟雨恒，广东顺迪律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：珠海迈科智能科技股份有限公司，住所地：珠海市金湾区红旗镇永达路66号2#厂房。

法定代表人：缪克良，董事长。

委托诉讼代理人：陈志凤，***，系该公司员工。

上诉人***因与被上诉人珠海迈科智能科技股份有限公司（以下简称迈科公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院作出的（2019）粤0404民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决，判令迈科公司向***支付2018年7月至2018年10月的竞业限制补偿金29400元/月；二、判决迈科公司按时足额支付竞业限制期内后续月份的竞业限制补偿金7350元/月；三、本案的诉讼费用由迈科公司承担。事实与理由：如一审法院所述，如果双方未解除劳动合同则不存在离职竞业限制的问题，***也无法请求竞业限制补偿金，这一点***没有异议。但如果双方劳动合同已经解除且***已经履行竞业限制义务，一审法院仍认定迈科公司无需支付竞业限制补偿金，***认为是错误的。首先，若不需要***履行竞业限制义务，迈科公司应遵守双方签订的《保密（含竞业限制）协议书》第十六条第二款的规定“如经乙方确认甲方没有必要履行离职后的竞业限制义务的，应发给《竞业限制终止通知书》甲方无需承担离职后的竞业限制义务。”但迈科公司却并未按照约定向***发放《竞业限制终止通知书》，可见迈科公司也是需要***履行竞业限制义务的或者至少是有这个意图的。另***作为迈科公司处的品质中心总经理，从入职之日起就与迈科公司签订了《竞业限制终止通知书》，可见迈科公司也是有意要***在离职后履行竞业限制义务。而一审法院却认为“从《竞业限制终止通知书》的名称可以看出，“竞业终止”的前提必须是“竞业开始”，在迈科公司未向***发放《竞业限制开始通知书》的情形下，迈科公司也无须向其发放《竞业限制终止通知书》”，明显是违反了双方的合同约定，是错误的。所以在迈科公司未按照约定向***发放《竞业限制终止通知书》的情形下，***履行了竞业限制义务也是合理且正常的。其次，虽然***与迈科公司签订的《保密（含竞业限制）协议书》约定：“甲方从乙方离职时，经乙方确认甲方有必要履行离职后竞业限制义务的，应发给甲方《竞业限制开始通知书》，甲方离职后的竞业限制义务开始。竞业禁止补偿金的金额和支付方式由甲乙双方在解除劳动合同时另行约定。”迈科公司在***离职后也并未给***发放《竞业限制开始通知书》，但不意味着***无需承担竞业限制责任或者说可能会被要求承担竞业限制的风险。因为根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条的规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”。可见，只要用人单位没有达到“三个月未支付经济补偿”的条件，劳动者就仍有可能面临会被要求承担竞业限制责任的风险。如果单方面要求劳动者来承担这种风险，明显有失法律的公平性。所以***认为，既然双方签订了竞业限制协议书，虽迈科公司在***离职后没有立即要求***履行竞业限制协议，但***在离职后三个月内仍然有这种风险，那么作为对等的，若***在离职后三个月内按照竞业限制协议书履行了自己的义务，迈科公司就应当按照相关法律支付经济补偿，这样才能体现法律的公平性。再者，***也已经按照《保密（含竞业限制）协议书》的要求实际履行了竞业限制义务。从2018年7月3日迈科公司拒绝***上班之日起至今，双方劳动关系解除已达八个月以上，但***未收到过迈科公司应逐月支付的竞业限制补偿金，***也无法正常就业，对***的生活造成了严重的影响。综上，迈科公司应当向***支付竞业限制补偿金。

***在二审法庭调查期间当庭对上诉状事实与理由部分补充如下：1.（2019）粤04民终627号案件已经对迈科公司解聘***的事实进行了确认，已经确定迈科公司于2018年7月4日拒绝***上班，已经以实际行动表示解除双方的劳动关系。2.本案是竞业限制纠纷，属于形成权纠纷，依据《最高人民法院关于审理劳动纠纷案件适用法律若干问题解释(四)》第八条的规定，劳动者要行使解除竞业限制权利需用人单位三个月未支付经济补偿为前提，且要劳动者向用人单位书面提出，方可解除双方签订的竞业限制相关协议。3.本案在迈科公司解除***劳动关系后，***已经严格按照竞业限制协议履行了相关义务，并没有到协议中所涉及的竞业限制相关单位上班，故***要求用人单位支付2018年7月至10月的竞业限制补偿金应当得到支持。4.***一直在延续履行该竞业限制协议，故要求每月支付7350元的竞业限制费。

迈科公司答辩称：一、***的竞业限制义务并未开始。根据双方签订的《保密（含竞业限制）协议书》第十六条第二款的约定，迈科公司向***开具《竞业限制开始通知书》后，***的竞业限制义务开始。该条款为附生效条件的合同条款，生效条件是迈科公司向***开具《竞业限制开始通知书》，但至今迈科公司并未以任何形式向***发送过《竞业限制开始通知书》，也从未通过口头或书面的方式要求***履行竞业限制义务，在2018年11月6日劳动仲裁庭审中迈科公司已明示***无需履行竞业限制义务。所以，依据法律及双方协议约定，***的竞业限制义务并未开始，迈科公司已明确表示***无需履行竞业限制义务。二、***应对《保密（含竞业限制）协议书》第十六条第二款进行整体理解，不应仅看对其有利的条款，而忽略《竞业限制开始通知书》的约定。***对于是否需要履竞业限制义务是有选择权的，可以以未发放《竞业限制开始通知书》作为抗辩，***主动遵守竞业限制义务不应对迈科公司产生效力。***认为迈科公司未按《保密（含竞业限制）协议书》第十六条第二款的约定向***发放《竞业限制终止通知书》，表明迈科公司需要***履行竞业限制义务或至少有该意图。迈科公司认为，该《保密（含竞业限制）协议书》并非约定迈科公司已确定***需要履行竞业限制义务，而是对***离职时是否需要履行竞业限制义务，如需要履行应遵守什么通知流程的事先约定。该条款约定了竞业限制义务的开始和结束都应发送通知书，按常理理解，“竞业终止”应以“竞业开始”为前提，迈科公司的真实意图是如***离职后，迈科公司认为***需要履行竞业限制义务需向***发送《竞业限制开始通知书》，此为***竞业限制义务的开始。在竞业限制义务开始后，如迈科公司认为***不需履行竞业限制义务，应向***发送《竞业限制终止通知书》，***竞业限制义务结束。***明知双方劳动关系存在争议，在不知是否需要遵守竞业限制义务时，其是有选择空间，可以主动咨询迈科公司。但***在仲裁庭审前一直未以任何方式询问迈科公司是否需要履行竞业限制义务，未经迈科公司认可主动履行，并在3个月后提起劳动仲裁要求支付竞业限制补偿金，***主动遵守竞业限制义务不应归责于迈科公司，不对迈科公司产生约束。三、***认为依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条的规定，其在离职后三个月内存在迈科公司要求其承担竞业限制责任的风险，故迈科公司应向其支付经济补偿作为对等义务。迈科公司认为，首先，应优先看双方的约定，《保密（含竞业限制）协议书》仅约定了迈科公司的通知义务，并未约定***已经开始了竞业限制义务，按照约定，迈科公司在***离职时确认并发放《竞业限制开始通知书》，***的竞业限制义务才开始，因此，在***离职时未收到《竞业限制开始通知书》的前提下，***的竞业限制义务尚未开始，迈科公司亦没有合理依据要求***事后履行竞业限制义务，因此并不存在上述风险。其次，虽然判决文书事后确认双方已解除劳动合同关系，但在双方争议期间三个月内，迈科公司一直多次通知***回公司上班，迈科公司认为当时双方劳动关系尚未解除，更不涉及竞业限制的内容，故不存在迈科公司要求***离职后及离职后三个月履行竞业限制义务的风险。最后，***要求的竞业限制补偿金过高，双方并未约定竞业限制补偿金的金额和支付方式，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定，用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30％按月支付经济补偿。另外，迈科公司已在仲裁庭审中声明不需要***履行竞业限制义务，并已经仲裁庭及一审法庭确认，故迈科公司亦无需支付***后续月份的竞业限制补偿金。综上所述，***的诉讼请求不成立，案件的诉讼费用应该由***自行承担。

***向一审法院起诉请求：1.判决迈科公司向***支付2018年7月至2018年10月的竞业限制补偿金29400元/月；2.判决迈科公司按时足额支付竞业限制期内后续月份的竞业限制补偿金7350元/月；3.本案全部诉讼费用由迈科公司承担。

一审法院认定事实：2016年5月3日，***与迈科公司签订《劳动合同》，约定***入职迈科公司担任副总监一职，合同期限自2016年5月3日至2019年6月30日。同日，***为甲方与迈科公司为乙方签订《保密（含竞业限制）协议书》，该协议书第十六条关于竞业限制约定：“1.甲乙双方劳动关系存续期内及甲方从乙方离职的二年内（以离职证明的时间起算）未经乙方同意，甲方不得进行下列行为（1）本人或本人与他人合作直接或间接成立、投资从事与乙方生产、经营同类产品或提供同类服务的公司。（2）在与乙方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任或兼职任何职务，包括但不限于董事、监事、经理、员工、代理人、顾问等。（3）与公司的客户发生商业接触。该种商业接触包括但不限于为其提供信息、提供服务、收取订单，直接或间接转移公司的业务的行为以及其他各种对公司或有可能产生不利影响的行为，不论是否获得利益。（4）直接或间接引诱、要求、劝说、雇用、鼓励或带走公司的其他员工，无论何种理由和是否为自身或任何其他人或组织的利益。以个人名义或以任何第三方名义怂恿或诱使公司的任何员工在其他单位任职。（5）直接或间接在与乙方有竞争关系的单位中拥有股份或利益、接受服务或获取利益。2.甲方从乙方离职时，经乙方确认甲方有必要履行离职后竞业限制义务的，应发给甲方《竞业限制开始通知书》，甲方离职后的竞业限制义务开始。竞业禁止补偿金的金额和支付方式由甲乙双方在解除劳动合同时另行约定。如经乙方确认甲方没有必要履行离职后的竞业限制义务，应发给《竞业限制终止通知书》,甲方无需承担离职后的竞业限制义务，乙方亦无需向甲方支付竞业限制补偿金。3.竞业限制的期限为甲乙双方劳动关系存续期内及甲方从乙方离职的二年内(以离职证明的时间起算）。”

***、迈科公司因竞业限制补偿金事宜发生劳动争议，***向珠海市金湾区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。在仲裁时，迈科公司主张***离职后不需要履行竞业限制。珠金劳人仲案终字[2018]355号《仲裁裁决书》驳回了***的仲裁请求。***不服该仲裁裁决向一审法院提起本案诉讼。

另查明，双方因解除劳动合同纠纷向一审法院提起诉讼，一审法院作出(2018)粤0404民初2549号民事判决，该判决认定迈科公司根据公司《员工手册》的规定对***的工作岗位进行调整属用工自主权范围之内，***理应接受迈科公司安排并接受岗位调动，***主张迈科公司支付违法解除劳动合同赔偿金，理据不足，一审法院不予支持。

一审法院认为，迈科公司与***签定的《保密（含竞业限制）协议书》是双方的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。虽然双方对解除劳动合同存在争议，但并不影响竞业限制纠纷的解决。首先，如果双方未解除劳动合同，就不存在离职竞业限制的问题，***主张离职后竞业限制补偿金没有事实依据，一审法院不予支持。其次，如果双方已解除劳动合同，根据《保密（含竞业限制）协议书》第十六条第二款约定，***若有必要履行离职后竞业限制义务需经迈科公司确认并发给《竞业限制开始通知书》，离职后的竞业限制义务才开始。而本案中，迈科公司从未向***发放《竞业限制开始通知书》，或在***离开公司时向其口头提出应遵守竞业限制约定，并且在仲裁时迈科公司已表明***离职后不需要履行竞业限制，因此，***无须履行竞业限制义务，迈科公司亦无支付竞业限制补偿金的义务。再次，虽然《保密（含竞业限制）协议书》第十六条第二款同时约定经公司确认***没有必要履行离职后的竞业限制义务应发给《竞业限制终止通知书》，本案中迈科公司也没有向***发《竞业限制终止通知书》，但从《竞业限制终止通知书》的名称可以看出，“竞业终止”的前提必须是“竞业开始”，在迈科公司未向***发放《竞业限制开始通知书》的情形下，迈科公司也无须向其发放《竞业限制终止通知书》。并且《保密（含竞业限制）协议书》第十六条第三款进一步明确竞业限制的期限以离职证明的时间开始二年，***没有离职证明，竞业限制的期限尚未开始。退一步讲，即使***主张迈科公司违法解除劳动合同成立，***不知道是否应履行竞业限制义务时，***应主动询问迈科公司。***在未通知迈科公司并取得迈科公司认可的情况下主动选择履行竞业限制义务，对迈科公司没有约束力。总之，***主张迈科公司支付离职后竞业限制补偿金没有事实及法律依据，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院作出如下判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费5元，由***负担。

二审期间，***提交了（2019）粤04民终627号民事判决书，用以证明迈科公司于2018年7月4日拒绝***进入公司上班，以实际行动违法解除双方的劳动关系。迈科公司质证称，对该份证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该判决只能证明迈科公司属于违法解除劳动合同，迈科公司也按判决内容向***履行了相关的义务，但该判决与竞业限制没有关系，并不能说明迈科公司要求***履行了竞业限制义务。

经审查，上述证据与本案相关联，本院予以采纳，并综合全案的事实和证据予以综合认定。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为迈科公司是否应向***支付竞业限制补偿金。

首先，用人单位支付给劳动者竞业限制补偿金的前提是双方有竞业限制的约定。竞业限制的约定限制了劳动者离职后的择业范围和预期收益，对劳动者的劳动权益造成了一定影响，而用人单位享有是否需要劳动者履行竞业限制义务的选择权，故竞业限制条款中应当以明确的方式告知劳动者履行竞业限制的义务。本案中，迈科公司与***签定的《保密（含竞业限制）协议书》第十六条第二款约定，经迈科公司确认***有必要履行离职后竞业限制义务的，应发给***《竞业限制开始通知书》，竞业限制补偿金的金额和支付方式由双方在解除劳动合同时另行约定。该条款明确了竞业限制开始的条件，且系双方真实意思表示，视为有效，即本案中双方约定了附生效条件的竞业限制条款。而迈科公司从未向***发放《竞业限制开始通知书》，也未对竞业限制补偿金的金额和支付方式另行协商或约定，并且在仲裁阶段、一审庭审中迈科公司已表明***离职后不需要履行竞业限制，故***无须履行竞业限制义务，迈科公司因此无需支付竞业限制补偿金。

其次，***主张《保密（含竞业限制）协议书》第十六条第二款中规定迈科公司如确认***没有必要履行离职后的竞业限制义务应发给《竞业限制终止通知书》，而迈科公司未向其发放《竞业限制终止通知书》，故在廖耀光已履行竞业限制义务的前提下，迈科公司应当向其支付经济补偿。对此，本院认为，如一审法院所述，“竞业终止”的前提是“竞业开始”，上述条款的适用对象应为有必要并已经履行竞业限制义务的劳动者，而并非签订了《保密（含竞业限制）协议书》的所有劳动者。从另一方面来讲，在本案仲裁阶段，双方就劳动关系是否合法解除等争议尚处于诉讼过程中，即对双方劳动关系的解除时间尚未有生效法律文书予以确认。在此情况下，若***不确定是否应当履行竞业限制义务，完全可以通过与迈科公司进行沟通协商予以确认。因此***主张其在未收到《竞业限制开始通知书》后自行主动履行竞业限制义务，该行为对迈科公司而言，缺乏法律约束力。故***仅以签订《保密（含竞业限制）协议书》后未收到《竞业限制终止通知书》为由而主张竞业限制补偿，没有事实和法律依据，本院对此不予支持。一审法院就此判定并无不当，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郑伟民

审判员　　李　灵

审判员　　艾欣欣

二〇一九年七月二十二日

书记员　　杨兆林