路全贵、辉县市东方工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫07民终473号

上诉人(原审原告)：路全贵，男，1959年12月26日出生，汉族，住辉县。

委托诉讼代理人：周鸿，河南良承律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩建华，河南良承律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：辉县市东方工程建设有限公司。住所地：辉县市百泉镇大官庄。

法定代表人：李院生。

委托诉讼代理人：任校霖，河南共鸣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新乡市第四建筑工程公司，住所地：新乡市红旗区文化街80号3号楼1-2层。

法定代表人：贺培恒。

委托诉讼代理人：任校霖，河南共鸣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：辉县市房地产管理局，住所地：辉县市中心路建设街11号。

法定代表人：张国庆。

委托诉讼代理人：段志伟，该局工作人员。

委托诉讼代理人：琚倩倩，河南共鸣律师事务所律师。

上诉人路全贵因与上诉人辉县市东方工程建设有限公司（以下简称东方公司）与被上诉人新乡市第四建筑工程公司（以下简称四建公司）、被上诉人辉县市房地产管理局（以下简称房管局）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（以下简称原审法院）（2018）豫0782民初5913号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人路全贵及其委托诉讼代理人周鸿、韩建华，上诉人东方公司法定代表人李院生及其委托诉讼代理人任校霖，被上诉人四建公司委托诉讼代理人任校霖，被上诉人房管局委托诉讼代理人段志伟、琚倩倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

路全贵上诉请求：撤销原审判决，改判支持路全贵的诉讼请求或发回重审。事实和理由:一、原审法院认定事实不清，并未查明四建公司与东方公司之间的关系，导致原审法院对责任如何承担认定错误，房管局与四建公司应当在未付工程款范围内与东方公司对实际施工人承担责任。二、原审认定应付工程款只有合同约定的工程款和由于设计变更引起的工程量增加的工程款，忽略了人工费市场价格的异常波动、实际施工面积与合同约定建筑面积不符等影响工程款的因素，造成应付工程款数额错误。

四建公司、东方公司辩称：一、本案的事实是四建公司委托李院生现场管理、全权处理工程有关事宜，故李院生与路全贵签订了案涉合同。二、本案是固定价款合同，路全贵申请对工程量或图纸面积鉴定没有依据，不应准许。三、路全贵主张人工调差、大型机械运输费、塔吊费、施工配合费没有依据，不应支持。四、原审判决按外墙保温工程款按437400元等扣除缺乏依据，应予改判。五、暖气接口在施工图纸上属于安装工程，属于路全贵的施工范围。六、路全贵收到工程款数额，应以其出具的收到条为准，

房管局辩称：一、房管局将案涉工程发包给了四建公司，上诉人与东方公司、四建公司之间的关系及合同我方不知情，也与房管局无关。二、房管局已经按照与四建的合同按期足额支付款项。

东方公司上诉请求：撤销原审判决，改判东方公司只支付路全贵207047.68元。事实和理由：一、双方就扣除未施工项目和范围已达成一致，其在领取工程款时已签字同意，出具了收据。路全贵取到工程款时出具有取到证明，但原审判决未按证明予以认定，系认定事实错误。二、东方公司多次要求路全贵来结算，但路全贵以种种理由拒不结算，不能认定东方公司迟延支付工程款。

路全贵辩称：一、路全贵与东方公司签订的合同虽然按照单价与面积结算工程款，但是合同约定建筑面积以图纸面积为准。请求二审法院对工程量进行鉴定。二、路全贵未施工部分是东方公司强行对外发包，未经路全贵同意。并且扣除该部分款项时，对应的税款并未返还。三、东方公司支付路全贵的工程款应当以实际支付的转账记录为准，东方公司原审开庭时并未提供与收据相对应的转账记录。四、利息的计算方式按照合同约定最后一笔工程款以竣工验收合格时为准。

四建公司述称：同意东方公司上诉意见。

房管局述称：东方公司上诉意见中并未涉及到房管局，房管局不发表意见。

路全贵向原审法院起诉请求：1、要求东方公司、四建公司、房管局支付工程款1838000元；并以该数额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2014年1月起至欠款清偿之日止的利息；2、本案的诉讼费用由东方公司、四建公司、房管局负担。

原审法院查明：2011年4月23日，招标人房管局，招标代理单位河南省方圆招标代理有限责任公司就辉县市清晖花园廉租住房建设项目第二标段工程向四建公司发出中标通知书，确定经公开招标，经评定确认四建公司中标辉县市清晖花园廉租住房建设项目第二标段工程。该通知书中附有中标主要内容及条件，具体包括：工程名称：辉县市清晖花园廉租住房建设项目第二标段，中标工期：546日历天，中标质量：合格，中标项目经理/总监：胡艳菊，中标范围：详见招标文件。合同签订期限：自本通知发出之日起30日内。

2011年6月2日，房管局与四建公司签订了《建设工程施工合同》一份，合同第一部分协议书约定，发包人为房管局，承包人为四建公司。工程概况：工程名称：辉县市清晖花园廉租住房二标段，工程地点：共和路北段路东，工程内容：图纸规定内容，工程立项批准文号：辉发改[2010]167号，资金来源：上级资金和地方配套资金。合同工期：开工日期：2011.7.7，竣工日期：2013.1.3，合同工期总日历天数546天。工程质量标准：合格。合同价款：37198767.49元。该部分还对组成合同的文件等进行了约定，并载明本合同双方约定签字盖章后生效。发包方加盖了房管局的公章及法定代表人王金贵的手章，承包人加盖了四建公司公章及法定代表人贺培恒的手章。

2011年11月1日，四建公司为李院生出具委托书一份，主要内容为：委托单位：四建公司，法人代表：贺培恒，受委托人：李院生。我公司承建的辉县市清晖花园廉租住房二标段工程，由于需要现场办理相关手续，特委托李院生作为合法代理人全权代表本公司协调解决办理一切相关事项（包括合同签订、人员配备、工程施工、验收、工程款发放、安全保障等一切与本项目有关的所有事项）。委托期限：自签字之日起至上述事项办完为止。

2011年9月，以东方公司为发包人，路全贵为承包人，双方就辉县市清晖花园廉租住房建设项目二标段项目工程4#、5#楼发包给路全贵施工签订了《工程承包合同》一份，合同约定的承包范围、内容及办法为：工程名称：辉县市清晖花园廉租住房建设项目二标段工程4#、5#楼，砖混结构，地上六层，总建筑面积9300.24㎡（以图纸面积为准，按有关面积计算规则计算）。承包范围：以本工程设计施工图纸、图纸答疑、施工图审查合格书为依据的图纸内全部内容：土建工程（含临建工程的搭设、地下降排水、塑钢窗、外墙保温、楼宇门、进户防盗门、室内门、封闭阳台及阳台门、内外墙砖、地板砖、室内外防水等一切工程）、安装工程。包工包料，一次性包死（主材，按业主方要求购置）。遇变更项目的以签证单为准另行计算。质量标准：承包人保证达到优质主体工程，竣工达到合格工程。工程造价：本工程合同造价每平方米710元，总造价6603170.4元，合同总价中包括承包范围内所有工程、高压安全防护费、建筑垃圾清运费、建筑工程材料试验费、安全文明施工费、大型设备安拆及场外运输费等）一次性包死。工程款支付：按招标文件中的付款方式分期付给，即：工程基础完成后支付合同总价款的20%；工程进度达到总工程量50%时，支付至合同总价款的50%；竣工验收合格后付至合同总价款的95%，剩余总价款的5%为工程质量保修金，待保修期满无质量问题后付清。发包方在业主方工程款拨付到账之日起10日内付给承包方。发包人的施工阶段性付款，是根据承包人在各施工阶段规范施工、质量优质、履行合同约定前提下拨付工程款，出现施工违规、工程质量、安全文明未达标，将影响和推迟工程款的拨付。承包人必须保证工人工资的按时发放，每月向发包人提供工资表，如有拖欠现象造成影响的，发包方将有权扣除工程款，用于支付农民工工资。工程造价和竣工结算：当发生下列情况之一时，合同价可作调整：1、工程量变更及施工现场签证，以实际施工所发生的工程量按最后竣工结算价付给。取得市级以上优质主体工程的，竣工结算时按工程总造价的3‰进行奖励。2、在施工过程中发生的一切施工现场签证，承包人应在施工结束后7日内向发包人提出施工现场签证单，发包人在接到施工现场签证单7日内向组织人员进行核实、验收、签字，否则竣工决算时不再计算该项目施工现场签证单。3、施工中出现的各种违约金，均在结算款或拨付工程款中扣除。此外合同还对发包人职责义务、承包人职责义务、竣工验收及交付等进行了约定。在合同生效与终止条款中约定：本合同一式二份，具有同等法律效力，甲方一份，乙方一份。本合同自发包人、承包人双方签字盖章之日起生效，待全部工程竣工验收和款项结清自行失效。未尽事宜，双方协商解决。发包人由李院生签字，承包人由路全贵签字。合同签订后，路全贵就所承包的工程组织施工。

2011年8月28日，路全贵与刘子孝签订了《协议书》一份，协议就案涉4#、5#楼工程的工程图纸范围内的主体结构部分及屋面工程（除防水层部分以外）具备防水层施工要求，基础一次土方开挖配合，回填土人工配合，现场机械设备就位安装及安全保护设施的产生的人工费承包给刘子孝，协议对工程名称、承保范围、工程质量、付款方式等其他事项进行了约定。

2011年11月10日，路全贵与曹延忠签订了《施工协议书》一份，协议就案涉4#、5#楼工程的水电工程承包给曹延忠，协议对承包范围、工程单价、工程造价及支付等其他事项进行了约定。

2012年2月20日，路全贵与张学军忠签订了《建筑工程施工合同（粉刷工程）》一份，合同就案涉4#、5#楼工程的粉刷施工项目承包给张学军，合同对双方的权利和义务、工程承包价款等问题进行了约定。

2012年2月23日，路全贵与张学军又签订了《安全协议》一份，协议就案涉4#、5#楼工程的抹灰工程承包给张学军，对承包人在施工过程中的相关问题进行了约定。原告就其所承包的工程施工过程中，因设计变更等工程量有过变更。

2013年1月15日，施工、监理、建设、设计、勘察等单位对案涉4#、5#楼工程完成设计项目情况、完成合同约定情况和技术资料审查情况进行竣工验收，并出具了验收报告，各参与验收单位均签署了合格的意见。2014年1月20日，辉县市建设工程竣工验收备案室就案涉4#、5#楼工程出具竣工验收备案证书。4#楼备案证书显示：工程规模：砖混结构，地上六层，面积：4650.12㎡。5#楼备案证书显示：工程规模：砖混结构，地上六层，面积：4650.12㎡。

2016年6月16日，以四建公司为供方，房管局为需方，双方签订《建设工程施工补充合同》一份，合同约定:根据辉县市审计局2016年5月10日出具的辉县市清晖花园廉租住房建设项目施工工程第二标段项目工程决算审计认定表，按照《政府采购法》、《合同法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方经协商一致，就变更和增加部分订立本合同。合同的其他主要内容为:一、工程概况:辉县市清晖花园廉租住房建设项目施工第二标段工程。二、合同工期：开工日期2011年10月12日，竣工日期2013年1月3日，合同工期总日历天数546天。三、质量标准：工程质量标准为合格，金额（大写）：肆仟柒佰肆拾玖万陆仟叁佰肆拾玖元捌角肆分；（小写）：47496349.84元。四、组成合同的文件包括：辉县市审计局出具决算审计认定表。五、双方有关工程的洽商、变更等局面协议或文件视为本合同的组成部分。六、供方向需方承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。七、需方向供方承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。八、验收付款程序：由需方或其委托的第三方在五日内按国家建设工程质量标准对工程进行验收。需方验收合格后填写《辉县市政府采购验收报告》、供方填写《辉县市政府采购资金支付申请书》。付款方式：双方约定的工程款支付的方式和时间：按工程进度付款，工程基础完成后支付合同总价款的20%；工程进度达到总工程量50%时，支付至合同总价款的50%；竣工验收合格后，付至合同总价款的95%；剩余总价款的5%为工程量质量保证金，待辉县市审计局出具决算审计认定表后，无质量问题且复验合格后付清余款。需方无正当理由拒绝验收，拒付工程款，向供方偿付拒付部分工程款总额5%的违约金；需方逾期付工程款，向供方每日偿付欠款总额0.5%的滞纳金。供方（四建公司）不能按时交付，供方向需方每日偿付工程款总额0.5%的赔偿费。十、因工程的质量问题发生争议，由工程质量监督部门进行质量鉴定，该鉴定结论是终局的，供需双方均应当接受。十二、本合同经双方代表签字并加盖公章后生效。供需双方各一份、报辉县市政府采购办公室备案二份，业务科室一份。四建公司加盖了该公司公章并由贺培恒签字，需方房管局加盖了该单位公章并由王金贵签字。自2011年10月至2016年8月4日，房管局共支付四建公司工程款47496349.84元，已结清了四建公司所承包工程的工程款。自2011年11月至2016年1月，四建公司共支付路全贵工程款4826383.2元。扣除依照合同约定路全贵应承担的费用、路全贵合同承包范围内未施工外墙保温和屋面保温的工程的折价款和认可其他项目扣除的款额，东方公司尚欠工程款为629428.76元。

原审法院认为：本案路全贵与各被告所争议的问题是路全贵与各被告的关系及被告对路全贵所主张的工程款是否应承担相应的责任问题。根据本案各方所提供的证据，房管局将案涉辉县市清晖花园廉租住房二标段工程通过招、投标方式承包于四建公司，并分别于2011年6月2日、2016年6月16日与四建公司签订了《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充合同》，对所涉工程的相关问题进行了约定。

2011年9月，东方公司与路全贵签订了《工程承包合同》，将辉县市清晖花园廉租住房二标段4#、5#楼工程承包于路全贵，合同对案涉工程的相关问题及双方的权利和义务进行了约定。房管局与四建公司所签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充合同》系依照相关规定，履行了相关招、投标程序后所依法签订的合同，属有效合同。东方公司将辉县市清晖花园廉租住房二标段中4#、5#楼工程发包于无施工资质的路全贵，并与路全贵签订了《工程承包合同》，该合同因违反相关法律的强制性规定，为无效合同。路全贵与东方公司所签订的合同虽为无效合同，但路全贵所施工的案涉辉县市清晖花园廉租住房二标段4#、5#楼工程已经验收为合格工程，依照相关规定，路全贵就其施工建设的工程享有向发包人主张工程款的权利，东方公司同样也有权依据合同约定履行合同义务。在该合同的履行过程中，东方公司将路全贵所承包的工程范围中的外墙保温等工程承包于他人，致路全贵与东方公司所签订的《工程承包合同》所约定的承包范围发生了变更，在路全贵的施工过程中，工程量也发生了变更（增加），因此路全贵与东方公司之间的工程款结算应按照合同实际履行情况结合双方合同的约定计算。根据双方各自提供的工程款计算方法，在工程款的计算项目和款额中既存在相同也存在不同之处，相同的是双方均以合同约定的工程范围内的价款、原告在施工过程中工程量增加和减少的工程价款及合同约定应扣除的各种款项进行计算。不同的是路全贵要求增加的人工费、施工配合费、塔吊费及大型机械运输费等费用东方公司不予认可，东方公司主张的暖气接口费28000元路全贵不予认可，路全贵对东方公司计算的应扣除的工程款中部分项目的扣款数额不予认可。对路全贵与东方公司各自不予认可对方主张的项目及款项因双方的合同未约定或约定不明确不予增减外，对双方共同认可的工程款计算中的以合同约定的工程款计量方法为基础，根据双方共同认可的计算项目就路全贵施工的案涉4#、5#楼工程的工程款数额即为东方公司所欠工程款的数额。按此计算后，东方公司尚欠的工程款为629428.76元，故路全贵要求东方公司支付工程款1838000元的诉讼请求不能全部支持，东方公司应以尚欠的629428.76元工程款予以支付。原告要求东方公司以1838000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2014年1月起至欠款清偿之日止的利息的诉讼请求，虽路全贵与东方公司在合同中约定了按工程进度付款的方式。同时约定了发包方在业主方工程款拨付到账之日起10日付给承包方，因作为案涉工程的业主房管局最后支付工程款的时间为2016年8月4日，故东方公司应在2016年8月14日支付工程款，即东方公司应于2016年8月14日起就所欠工程款项支付利息。路全贵要求四建公司承担支付工程款的责任，无相关事实和法律依据，不予支持。东方公司、四建公司认为路全贵的该请求权已超过诉讼时效问题，根据路全贵与东方公司所签订的《工程承包合同》所约定的付款时间为发包方在业主方工程款拨付到账之日起10日内付给承包方，而作为业主方的房管局最后支付工程款的时间为2016年8月4日，因此路全贵的该工程款请求权不超过诉讼时效，东方公司、四建公司的该辩解理由不予采信。路全贵要求被告房管局在尚欠工程款的范围内承担责任，因房管局已按照合同约定足额向承包方支付了工程款，路全贵的诉讼请求无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条第一、二款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，原审判决：一、东方公司于判决生效后十五日内支付路全贵工程款629428.76元；并以629428.76元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2016年8月14日起至本息清偿之日止的利息。二、驳回路全贵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21342元，由路全贵负担14000元，东方公司负担7342元。

本院对原审法院查明的合同签订情况予以确认。本院对原审认定的应付工程款和已付工程款不予确认。相关情况详见本院认为部分的论述。

本院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，原审判决作出后，四建公司、房管局未提出上诉，路全贵、东方公司提出上诉，按照上述司法解释的规定，本院二审围绕路全贵、东方公司提出的上诉请求进行审理。结合诉辩及陈述意见，现就诉讼焦点分别评析如下：

一、关于责任承担问题。本案为建设工程合同纠纷，合同纠纷即应坚持合同相对性，路全贵与东方公司就案涉工程签订施工合同，即路全贵参照合同向合同相对方即东方公司主张权利于法有据，但向四建公司主张权利于法无据。司法解释规定的，实际施工人可以向发包人主张权利，但本案中发包人房管局并不欠付工程款。综上，东方公司应参照其与路全贵的合同约定向路全贵承担相应的工程款支付责任。

二、关于应付工程款认定问题。本案的焦点问题之一是路全贵应得工程款如何认定。本案中，路全贵与东方公司之间的合同为固定总价合同，在实际施工过程中存在一定的变更增加和减少情况，因此，应在固定总价基础上结合变更情况对路全贵应得工程款进行认定。结合本案证据及庭审情况，对路全贵应得工程款认定如下：固定总价（含税价）6603170.4元+变更增加460965.3元-外墙保温577324.2元-塑钢窗等款项831188.16元-暖气开口费28000元-税金324793.1元=5302830.24元。

三、关于已付工程款认定问题。本案中，东方公司持有路全贵出具的书面收据，应以书面收据认定其已付工程款，即5090085.2元。路全贵上诉所称的虽出具收据但未实际收到工程款，证据不足，本院不予认定。

四、关于利息问题。本案中，原审法院结合合同约定和相关规定，判决东方公司自2016年8月14日起承担利息并无不当。

综上，东方公司仍欠付路全贵工程款212745.04元（计算方式为5302830.24元-5090085.2元=212745.04元）及相应利息。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：

一、撤销河南省辉县市人民法院（2018）豫0782民初5913号民事判决；

二、辉县市东方工程建设有限公司于本判决生效后十五日内支付路全贵工程款212745.04元及利息（以212745.04元为基数，自2016年8月14日起计算至款项付清之日止，2019年8月19日之前按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回路全贵的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费21342元，由路全贵负担18872元，由辉县市东方工程建设有限公司负担2470元；二审案件受理费23313元，由路全贵负担20615元，由辉县市东方工程建设有限公司负担2698元。

本判决为终审判决。

审判长　　周云贺

审判员　　郭中伟

审判员　　赵　斌

二〇二〇年七月十五日

书记员　　刘　冬