中城投建设集团直属第一工程局有限公司与新乡市天源建筑劳务有限公司、河南三林建设集团有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院 民事判决书 （2023）豫02民终2888号 上诉人（原审被告）：中城投建设集团直属第一工程局有限公司，住所地河南省自贸试验区开封片区郑开大道298号自贸大厦B座1011-1014室。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，河南大***事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新乡市天源建筑劳务有限公司，住所地河南省新乡市金穗大道112号国宝宾馆。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京市中闻（郑州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市中闻（郑州）律师事务所律师。 原审被告：河南三林建设集团有限公司，住所地郑州市惠济区长兴路21号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，公司法务。 原审被告：河南省朝阳建筑设计有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）商都路100号1号楼1**22层2205号。 法定代表人***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。 上诉人中城投建设集团直属第一工程局有限公司（以下简称中城投一局）因与被上诉人新乡市天源建筑劳务有限公司（以下简称天源公司）、原审被告河南三林建设集团有限公司（以下简称三林公司）、河南省朝阳建筑设计有限公司（以下简称朝阳公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省开封城乡一体化示范区人民法院（2023）豫0291民初454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 中城投一局上诉请求：驳回天源公司的诉讼请求。事实与理由：一、中城投一局将承包的海关大厦项目2、3、4号楼分包给案外人南阳市力强建筑劳务分包有限公司（以下简称力强公司），力强公司将4号楼分包给天源公司。中城投一局解除与力强公司的承包合同后，中城投一局与天源公司就××号楼××至二层施工签订了《谈判记录》。天源公司认可其仅施工一二层主体部分，二次结构以后工程均没有施工。一审法院采信天源公司所称因中城投一局不能按进度提供主材，不能按形象进度支付工程款，导致停工窝工问题严重，明显错误。一审法院采信《谈判记录》和工程量确认单却不按《谈判记录》和工程量确认单进行判决，明显错误。二、一审法院根据天源公司举证认定天源公司另外施工了1＃空调室外机等地库设备基础、4＃楼2号配电室地坪等零星工程，证据不足。三、将停工时间认定为窝工时间错误。谈判记录约定天源公司施工范围为××号楼××至二层，工期为2021年6月18日至2021年12月30日，鉴定机构将2021年11月2日至鉴定之日作为窝工期间鉴定的窝工损失明显错误。四、将中城投一局租赁物计算天源公司租赁物损失明显错误，且××号楼××至二层租赁的钢管扣件，在调解协议书签订之日已归还给租赁公司，不应再计算损失。五、将理论上需要的方木模板当成购买方木模板计算为天源公司损失错误。六、鉴定意见明显依据不足，一审法院不同意重新鉴定错误。请求二审法院支持中城投一局的上诉请求。 天源公司辩称，中城投一局的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求驳回中城投公司的上诉请求，维持原判。事实与理由：一、天源公司在4号***过程中多次通过直接送达、微信通知等方式要求中城投一局提供施工主材，因中城投一局不按进度提供主材，不按形象进度支付工程款，导致停工窝工事实存在。二、模板、方木一部分是天源公司自购，有购销合同为证，一部分是从力强公司转让而来，有双方合作协议及交接记录为证。中城投一局辩称是其购买的，但其所提供的证据不是原件，无法确认真实性。三、钢管、扣件，一部分是从秋实公司租赁，有生效判决确认；一部分是从新乡租赁。2022年5月25日在警方协调下，自秋实公司租赁的钢管、扣件全部退还，其他钢管、扣件未返还给天源公司。四、关于停工窝工损失问题。2021年6月18日入场至2021年8月29日，近两个半月的时间，一、二层主体尚未完成，显然有窝工的问题。谈判记录关于“乙方不在向甲方索赔2021年8月29日至2021年11月1日停工期间的所有损失费用”，就是中城投一局承认是其原因导致停工。一审判决自2021年11月2日起赔偿停工窝工损失，依据充分。五、天源公司按照中城投一局完成了零星工程施工，中城投一局应当支付该项工程款。六、鉴定意见合法有效，应当作为定案依据。因此，请求二审法院驳回中城投一局上诉请求。 天源公司向一审法院起诉请求：1、判令中城投一局、三林公司、朝阳公司连带支付天源公司4#楼已完工程及其他零星工程款1,456,190.1元及利息37,565.66元（自2022年3月26日起至工程款付清之日止，按照同期贷款市场报价利率计息，暂计至2022年12月2日）；2、判令中城投一局、三林公司、朝阳公司向天源公司赔偿损失（暂计）3,386,809.41元（实际损失计算至中城投一局、三林公司、朝阳公司配合天源公司撤场完毕之日止，暂计至2022年12月2日，计算方式见附表）；3、判令中城投一局、三林公司、朝阳公司立即返还天源公司施工机械设备及有关物资（详见证据清单）；4、本案所有诉讼费用由中城投一局、三林公司、朝阳公司负担。诉讼中，天源公司自愿变更第1、2项诉讼请求：1、判令中城投一局、三林公司、朝阳公司连带支付天源公司4#楼已完工程及其他零星工程款1,371,557.27元（含3％增值税）及利息34,843.19元（自2022年3月26日起至工程款付清之日止，按照同期贷款市场报价利率计息，暂计至2022年12月2日）；2、判令中城投一局、三林公司、朝阳公司向天源公司赔偿损失2,581,086.89元；3、诉讼费、鉴定费由中城投一局、三林公司、朝阳公司承担。 一审法院认定事实：开封市自贸创新中心项目位于开封市××街××道××西南角。该项目于2019年10月采用设计、采购及施工（ＥＰＣ）总承包模式面向全国进行公开招标，招标人为开封新区基础设施建设投资有限公司。2019年11月4日，三林公司中标该项目。2019年12月2日，三林公司（联合体牵头人）与中城投一局（联合体成员）、朝阳公司（联合体成员）作为共同承包人与开封新区基础设施建设投资有限公司签订施工总承包合同，合同约定中城投一局项目经理为***，指定的文件接收人为***。 2021年2月，中城投一局（合同甲方）与案外人力强公司签订《开封自贸创新工程项目合作管理协议书》，合同约定中城投一局将案涉项目2#、3#、4#楼及附属地下车库等工程（甲方已施工完毕部分除外）转包给力强公司，工程承包方式为包工包料。合同同时约定本工程施工过程中发生的与本工程相关的所有费用包括但不限于材料费、劳务费、资料费、机械租赁费等费用均由乙方自行承担。 2021年5月13日，力强公司（甲方）与天源公司（乙方）签订《开封自贸·创新中心工程合作协议》。协议约定，力强公司将其所承包的4#楼未完工程（含4#楼后浇带）转包给天源公司，合同同时约定4#楼已支方木、模板按实际模板面积整支整张原价计价，现场存放方木、模板整支整张按原价计价，双方于本合同签订后3个工作日内盘点认价完毕，乙方在盘点认价后3个工作日内将该项费用交纳至甲方指定账户。2021年7月6日，天源公司与力强公司对现场方木、模板等进行盘点，双方确认现场方木18281根，模板2004块。中城投一局提供的《开封自贸创新中心项目力强公司劳务结算清单（2021年6月24日）》显示：方木、模板为1,018,260.80元。天源公司自述其在对1#***完成后，于2021年6月18日开始转入对4#楼进行施工。天源公司声称施工过程中，因中城投一局不能按进度提供主材，也不能按形象进度支付工程款，导致停工窝工问题严重，工程进展迟缓，后仅施工至二层。2021年12月21日，天源公司与中城投一局就开封自贸创新中心项目就4#综合楼土建专项完成情况进行确认，完成情况描述中载明一层主体：A座一层主体模板、钢筋、混凝土分项完成，B座及裙房主体模板（一层顶板模板铺设为力强公司）、钢筋（力强公司墙柱完成60％-80％，返工整理为天源公司）、混凝土分项完成。二层主体：钢筋、模板已完成，混凝土已浇筑，**脚手架未拆除。天源公司认可截至2021年11月9日，中城投一局就案涉4#综合楼工程共向天源公司转款600,000元。 2022年1月18日，中城投一局的工作人员***约谈天源公司工作人员***，双方形成《谈判记录》。谈判记录载明合同采用固定单价模式，按建筑面积每平方综合单价600元／m（此价格为不含税价，开具3％的增值税专用发票，须增加开票金额税率3％的费用金额）包死，暂定总价款为2,745,372元（扣除力强公司施工完成部分费用），其中4#楼一层建筑面积为2550.26m、二层建筑面积为2525.36m。基础及主体工程为430元／m。建筑面积为暂定建筑面积，在本工程结算时，建筑面积依据财政审定建筑面积为准。谈判记录同时载明甲方提供材料清单。中城投一局负责承担4#楼B座塔吊设备租赁及其租赁河南秋实建筑设备租赁有限公司的施工物资（钢管、扣件等）费用。4#楼座塔吊司机、信号工及天源公司自行租赁的施工物资（钢管、扣件等）费用，由天源公司负责承担，另外，天源公司不再向中城投一局索赔2021年8月29日至2021年11月1日停工期间所有损失费用，包括但不限于人工费、材料费、机械费、租赁费及运输费等。如果天源公司截止到2022年3月25日本工程仍处于停工或二层以上部分天源公司不再施工，应提前给办理结算相关手续。2022年5月，天源公司工作人员因无法进场施工及设备退场问题频繁报警。中城投一局出具的《新乡天源4#楼劳务退场结算单》显示天源公司已完一层主体工程金额为1,096,611.80元（2550.26m×430元／m²）、二层主体工程金额为1,085,904.80元（2525.36m²×430元／m）。天源公司认可中城投一局所述4#楼楼层建筑垃圾未清理、模板未拆除干净、楼层落地混凝土未及时清理、混凝土凝结许剔凿清理未完工，但未完工的原因系中城投一局未正常支付工程款，且天源公司处工作人员无法进场处理。天源公司提供多份微信聊天记录证明其就主材提供问题与中城投一局进行沟通。 另查明，天源公司另外施工了1＃空调室外机等地库设备基础、4＃楼2号配电室地坪等零星工程。2020年8月17日，天源公司与案外人***签订《建筑方木模板购销合同》，约定方木单价每根13.50元，模板每张45元。同年9月1日至同年9月26日，***共向天源公司运送方木22440根，模板11200块。2021年6月2日，天源公司与案外人河南秋实建筑设备租赁有限公司签订《建筑物资租赁合同》一份，约定天源公司租赁案外人河南秋实建筑设备租赁有限公司的钢管、扣件、顶丝、炮头用于开封市××道××街交叉口开封市自贸创新中心项目。2021年2月份，中城投一局与河南**建筑设备租赁有限公司签订《建筑施工物资租赁合同》一份，约定中城投一局租赁案外人的钢管、扣件、顶丝、炮头，用于开封市××＃××＃××＃楼。 再查明，天源公司在诉讼中申请对其施工的开封市自贸创新中心项目4#楼合同外零星工程工程量及工程价款和停工窝工损失进行鉴定。2023年3月17日，河南省开封市中级人民法院委托河南龙华工程咨询有限公司进行鉴定。河南龙华工程咨询有限公司于2023年6月5日作出豫龙华司价鉴［2023］第4号工程造价鉴定意见书。鉴定意见为：天源公司所施工的开封市自贸创新中心项目4#楼合同外零星工程工程价款为32,565.17元停工窝工损失费为1,419,172.12元（不含单列费用），单列费用为1,161,914.77元。对于停窝工损失（不含单列）的计算，鉴定意见中载明：在《停工、窝工损失汇总表》中共有3条损失：1、租赁物资损失；2、方木、模板损失；3、人工费损失。租赁物资损失，依据为天源公司与新乡市牧野区东兴建筑机械租赁有限公司签订的《建筑施工物资租赁合同》、租赁物资出库单以及（2022）豫02民终5652号和（2022）豫0291民初2705号民事判决书及附件《建筑物资租赁合同》、租金计算清单作出分析、判断，确定钢管、扣件、顶丝的数量和单价，计算出此部分费用793,888.89元。方木、模板费用为186,781.50元，依据天源公司提供的《建筑方木模板购销合同》。人工费损失为438,501.73元，看场人员停工时间按2022年2月日至2023年6月4日共计488天计算，工资单价为40元／天，看护人员按2人计算。管理人员日平均工资标准以天源公司提供的“开封自贸创新中心4#楼工资表明细”中标准计算，技术工种（钢筋工、木工、架子工等）工资单价依据河南省同期零星用工单价计算。单列意见中载明：关于方木、模板损失的问题，施工形象进度依据被申请人提供的双方签字确认的合同内已完工程完工情况描述，方木、模板的工程量计算按与混凝土接触面积计算，不考虑周转、摊销、损耗，经计算方木数量为29038根，模板数量为7021张，得出此部分费用为707,958元。2023年6月18日，中城投一局向法院提交重新鉴定申请书。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。天源公司与中城投一局形成的《谈判记录》，系双方当事人的真实意思表示，且未违反相关法律法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护。该《谈判记录》亦反映了天源公司承接中城投一局开封自贸创新中心项目4#楼2层以下施工的工程。关于天源公司要求中城投一局支付4#已完工程工程款的诉讼请求，根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条之规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。本案中，天源公司与中城投一局于2021年12月21日就开封自贸创新中心项目4#综合楼土建专项完成情况进行确认，双方亦在《谈判记录》中就工程相应不含税单价达成共识，中城投一局在《新乡天源4#楼劳务退场结算单》中认可天源公司就案涉4#项目已完一层主体工程金额为1,096,611.80元（2550.26m×430元／m）二层主体工程金额为1,085,904.80元（2525.36m×430元／m），合计2,182,516.60元。天源公司与中城投一局均认可4#楼工程款应扣除力强公司的300,000元，故中城投一局应向天源公司支付4#已完工程工程款1,882,516.60元（2,182,516.60元-300,000元），该价款为不含税价格。合同价款不含税，并不意味着双方可以处分民事权利为由放弃开票义务。也即，承包人提供建筑服务除收取不含税价款外还要收取增值税款。本案《谈判记录》中约定单价为不含税价，但同时也约定了开具3％的增值税专用发票，需增加开票金额税率3％的费用金额，故对于纳税开票产生的税款，按照约定应当由发包人承担。所以天源公司有权主张除力强公司工程款外的开票金额56,475.50元（2,182,516.60元-300,000元）×3％。因天源公司额外施工了1#楼空调室外机等地库设备基础、4#楼2号配电室地坪等零星工程，结合豫龙华司价鉴［2023］第4号工程造价鉴定意见书意见，确认天源公司所施工的开封市自贸创新中心项目4#楼合同外零星工程工程价款为32,565.17元。中城投一局已经支付天源公司的600,000元，予以扣除后，天源公司主张中城投一局向其支付4#楼已完工程（含税价）及其他零星工程款1,371,557.27元（1,882,516.60元-600,000元＋32,565.17元56,475.50元）的诉请，于法有据，予以支持。关于天源公司主张利息的诉讼请求，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条的规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，案涉工程并未交付，天源公司与中城投一局亦未就案涉工程进行结算，故天源公司主张的利息应自起诉之日（2023年1月17日）起，按同期贷款市场报价利率计息，天源公司诉请超出法院认定部分，于法无据，不予支持。对于停工窝工损失，天源公司与中城投一局虽在《谈判记录》中约定天源公司不再向其索赔2021年8月29日至2021年11月1日停工期间的所有损失，但天源公司提供的微信聊天记录显示中城投一局提供甲供主材不及时，导致天源公司停工，且中城投一局在案涉工程停工后也未通知天源公司工程不再施工，亦未通知天源公司撤场，导致天源公司方工作人员、机械设备等长期处于窝工状态，中城投一局对此存在过错，应承担相应的赔偿责任。关于损失赔偿额，豫龙华司价鉴［2023］第4号工程造价鉴定意见为：停工窝工损失费为1,419,172.12元（不含单列费用），单列费用为1,161,914.77元。法院对豫龙华司价鉴［2023第4号工程造价鉴定意见书中停工窝工损失费为1,419,172.12元（不含单列费用），予以确认。对于单列费用中方木、模板损失521,176.50元，方木、模板虽属于可以重复使用的建筑材料，但因其本身容易损坏的特点，加之长期暴露，难以继续使用，再结合天源公司所述其模板一部分由其他工地转运而来，一部分为力强公司所遗留，考虑到其摊销等，酌定天源公司方木、模板的损失应加上单列费用中方木、模板损失的80％，即416,941.20元（521,176.50元×80％），同时，鉴定意见书载明的方木、模板数量宜应归中城投一局所有。对于单列费用中其他人员窝工损失的问题，天源公司作为施工方，其应当根据施工情况准备相应的人员和设备，对建设施工中存在的各种情形和风险有足够的认知，并及时采取措施避免损失的产生和防止损失的扩大。天源公司虽提供了银行转账记录及相应收条，但并未举证证明其在施工过程中已尽到审慎注意义务，并采取合理措施避免和减少损失的扩大，故鉴定意见中其他人员窝工费的损失，不予支持。综上，天源公司停工窝工损失应为1,836,113.32元（1,419,172.12元＋416,941.20元），天源公司诉请超出认定部分，于法无据，不予支持。关于重新鉴定问题，河南龙华工程咨询有限公司出具的司法鉴定意见书就委托事项进行鉴定，并附有该鉴定机构司法鉴定许可证书及鉴定人员执业证，鉴定意见书记录了鉴定过程及分析说明，客观真实，来源清晰合法，可以作为证据使用。中城投一局未提交证据，也无理由足以反驳该鉴定意见书，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定，不予准许重新鉴定。中城投一局抗辩4#楼B座司机信号工费用问题应由天源公司承担，因天源公司已与相关单位对接，且中城投一局也未举证证明其已垫付该款项，故对此费用，不予处理。中城投一局抗辩楼层垃圾未清理、模板未拆除干净等问题，天源公司对此予以认可，因中城投一局未提出反诉，对此不予处理。关于三林公司、朝阳公司责任承担问题，开封新区基础设施建设投资有限公司以EPC工程总承包模式将涉案工程发包给以中城投一局为牵头人的联合体，该联合体包括三林公司和朝阳公司，三联合体成员就本案工程的设计、施工、质量等问题向发包人开封新区基础设施建设投资有限公司应当承担连带责任，但对欠付下游分包方的工程款，根据法律规定，应当依据合同的相对性原则判令各方责任。另外，联合体成员之一在未得到其他成员同意或授权情况下，以自己名义单独与下游主体签订合同，其他成员对于合同细节无从知晓，根本无法对合同风险进行评估，也无法对合同的真实履行情况予以把握。这种情况下若仍要求其他成员承担连带责任，明显有违《中华人民共和国民法典》第六条规定，即“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”所确立的公平原则，也即作为联合体牵头单位，对外签订的合同，其合同约束力不能突破合同相对性，产生的责任不能追及联合体其他内部成员。本案中，三林公司、朝阳公司均未在任何施工相关文件上**，天源公司也无证据证明三林公司、朝阳公司参与了工程的发包、转包及施工管理监督，三林公司、朝阳公司并未与天源公司成立合同关系。故天源公司主张要求三林公司、朝阳公司承担连带支付责任的诉请，于法无据，不予支持。关于施工机械设备及有关物资返还问题，天源公司并未举证证明清单中所载明的物资设备名称及数量均在案涉工地，且该诉讼请求与本案工程款并非同一法律关系，对该项诉请暂不予处理，天源公司可待证据补强后另行主张。考虑到天源公司作为建设工程施工方，其在施工过程中必然会投入相应的机械设备、生活物资等，因中城投一局未提供证据证明其已经通知天源公司撤场，故双方应遵循诚实信用原则，友好协商天源公司的撤场事宜，对天源公司方滞留在现场的物品予以放行。对于天源公司主张的鉴定费28,136.52元，鉴定前，天源公司主张其损失为3,386,809.41元，结合双方提交的证据及鉴定意见，确认天源公司的损失为1,836,113.32元，故中城投一局应承担鉴定费15,194元（28,136.52元×54％）。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》法释［2020］25号第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民法典》第六条、第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下：一、中城投一局于判决生效之日起十日内支付天源公司4#楼已完工程（含税价）及其他零星工程款1,371,557.27元及利息（利息以1,371,557.27元为基数，期限自2023年1月17日起至实际付清之日止，按照同期贷款市场报价利率计算）；二、中城投一局于判决生效之日起十日内赔偿天源公司损失1,836,113.32元、鉴定费15,194元，合计1,851,307.32元；三、驳回天源公司对三林公司、朝阳公司的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45,844.52元，由天源公司承担15,336.52元，中城投一局承担30,508元。 本院对中城投一局对拖欠天源公司4号楼及其他零星工程折价款1,371,557.27元的事实与一审认定一致。 本院认为，中城投一局与天源公司之间的《谈判记录》载明合同采用固定单价模式，按建筑面积每平方综合单价600元／m包死价（扣除力强公司施工完成部分费用）。该约定已经超出了劳务分包合同**，属于工程转包性质的施工合同。由于天源公司不具备建设工程施工资质，该转包合同无效。一审判决认定合同有效不当，本院予以纠正。中城投一局对4号楼工程折价款没有异议，本院予以确认。关于零星工程折价款部分，一审法院根据证据及施工现场作出的认定，符合本案实际，本院亦予以确认。关于天源公司损失部分，认定事实不清，由一审法院另行处理。综上，中城投一局的上诉部分请求成立，本院另行裁定处理；一审判决关于4号楼及其他零星工程折价款部分认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第三项规定，判决如下： 一、维持河南省开封城乡一体化示范区人民法院（2023）豫0291民初454号民事判决第一项。 二、变更河南省开封城乡一体化示范区人民法院（2023）豫0291民初454号民事判决第三项“驳回新乡市天源建筑劳务有限公司对河南三林建设集团有限公司、河南省朝阳建筑设计有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求”为“驳回新乡市天源建筑劳务有限公司对河南三林建设集团有限公司、河南省朝阳建筑设计有限公司的诉讼请求”。 一审案件受理费198,658元，由中城投建设集团直属第一工程局有限公司负担198,658元。二审案件受理费163元，由中城投建设集团直属第一工程局有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十月二十六日 书记员*** 书记员*** 1