某某、广东建旭实业有限公司与劳动争议一案民事二审判决书

广东省肇庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤12民终544号

上诉人（原审原告）：钟世军，男，1985年10月6日出生，汉族，住广西壮族自治区横县莲塘镇莲塘街委会镇南街9号。

上诉人（原审被告）：广东建旭实业有限公司，住所地广东省肇庆高新区迎宾大道42号。

法定代表人：刘许光，该公司总经理。

委托诉讼代理人：韩勇，广东天穗律师事务所律师。

上诉人钟世军因与上诉人广东建旭实业有限公司（以下简称建旭公司）劳动争议纠纷一案，不服四会市人民法院（2019）粤1284民初2566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

钟世军上诉请求：1.维持一审判决关于经济补偿金及返还鉴定费的判项，并判决建旭公司支付钟世军未签订劳动合同的双倍工资差额140000元(6000元(月平均工资)×24个月)；2.本案一审、二审诉讼费用由建旭公司承担。事实与理由：一审法院对钟世军应得的未签订劳动合同的双倍工资差额的事实认定不清，适用法律有误。（一）一审法院既然已认定钟世军于2007年3月8日入职建旭公司，根据《劳动合同法》的相关规定，建旭公司应当与钟世军签订书面劳动合同，否则应当支付未签订劳动合同的双倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条、广东省高院及劳动仲裁会的文件规定，劳动者工作满10年的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同，未签订的应当向劳动者每月支付二倍工资。一审判决认为建旭公司无需支付双倍工资差额与法律规定不符。（二）一审法院只是笼统称“依照相关法律规定，从构成劳动关系之日起满一年的，视为双方已签订无固定期限的劳动合同……已过仲裁期限，本院不予支持”，明显属适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律有误，请求二审法院依法判决，支持钟世军的诉讼请求。

建旭公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判建旭公司支付钟世军经济补偿金8997.65元、返还鉴定费3600元；2.本案一、二审诉讼费由钟世军承担。事实与理由：（一）福利协议约定的条件未成就，建旭公司应支付钟世军经济补偿金8997.64元。一审判决认定钟世军的经济补偿金计算年限为12.5年有误。首先，依据《中华人民共和国劳动法》第四十七条第二款“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”的规定，一审判决建旭公司支付12.5年的经济补偿金超过法律规定，依法应予改正。其次，钟世军在2018年之前使用“陆树超”的名字、身份在建旭公司工作。相关福利待遇应由陆树超享有，而不是由钟世军享有。同时，该福利协议约定，需要为建旭公司工作满15年，才能享受发放补偿金的福利待遇，钟世军只在建旭公司处工作12年，故不能享受该福利协议约定福利。一审判决福利协议约定建旭公司支付钟世军11个月的福利年限有误，依法应予改正。再次，2018年建旭公司自愿为钟世军购买社保，但是钟世军不愿承担个人承担的份额，故建旭公司在2018年起没有为钟世军购买社保，没有购买社保的过错全部在钟世军，而不在建旭公司。（二）一审法院没有查明事实，从而做出错误判决，依法应予改正。一审法院认定钟世军的经济补偿金计算年限为12.5年有误，且与事实不相符。钟世军自2007年3月8日起至2019年2月28日期间在建旭公司工作，时间未满12年，一审判决建旭公司支付钟世军12.5年的经济补偿金显然没有事实依据。综上所述，一审判决认定钟世军工作时间错误及对福利协议约定理解错误，从而做出错误判决。同时没有购买社保的责任主要在钟世军，请二审法院在查明事实，分清责任的基础上，依法改判。

建旭公司针对钟世军的上诉请求辩称，钟世军的上诉没有相关事实及法律依据，应予以驳回。

钟世军针对建旭公司的上诉请求辩称，没有答辩意见。

钟世军向一审法院起诉请求：1.建旭公司向钟世军支付经济补偿金8万元（6000元每月×13.5个月）；2.建旭公司支付钟世军未签订劳动合同双倍工资差额14万元（6000元每月×24个月）；3.建旭公司支付钟世军笔迹鉴定费3600元；4.本案诉讼费用由建旭公司负担。

一审法院认定事实：钟世军、建旭公司对仲裁书查明事实，均没有异议，一审法院对仲裁书双方没有争议的事实，予以确认；仲裁书查明的事实与一审法院另查明部分事实相矛盾的，以一审法院另查明的事实为准。

一审法院另查明：钟世军2007年3月8日-2017年1月31日，借用他人名字，以“陆树超”身份入职建旭公司工作。2017年2月1日开始，以其真实姓名“钟世军”身份证继续在建旭公司处工作。2018年1月13日，钟世军与建旭公司达成《在职老员工福利协议》，主要约定：截至2017年年底，钟世军入职未购买社保的年限为11年，即享受福利年限为11年，从2018年开始购买社保，2018年前（钟世军）自愿放弃购买社保。

但2018年往后至今，建旭公司均没有为钟世军购买社会保险。建旭公司虽抗辩主张是钟世军拒绝购买社会保险，但并未提供任何证据加以证实。钟世军工作至2019年2月28日，并于2019年3月1日，以建旭公司未与其签订劳动合同、也没有为其购买社会保险为由，向肇庆高新区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁：1.裁决建旭公司支付经济补偿金8万元；2.支付未签订劳动合同的双倍工资差额14万元。2019年6月18日，该仲裁委员会仲裁裁决：驳回钟世军的全部仲裁请求。对鉴定费部分，仲裁委认为3600元鉴定费由建旭公司负担。因钟世军不服仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起本案诉讼。

一审法院认为：本案为劳动争议纠纷。《中华人民共和国社会保障法》第十条、第二十三条、第三十三条、第四十四条、第五十三条、第六十条的规定，职工应当参加基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险；其中基本养老保险、基本医疗保险、失业保险由用人单位和职工共同缴纳，工伤保险和生育保险由用人单位缴纳，职工应当缴纳的社保费由用人单位代缴，用人单位应当按月将缴纳社保费的明细情况告知本人。钟世军主张因建旭公司未为其缴纳社会保险而提出经济补偿金的诉讼请求，因建旭公司未依法为钟世军缴纳社会保险费，未依法为钟世军购买社会保险，钟世军可依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条的规定，主张相应的经济补偿金；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第4条规定，用人单位和劳动者因劳动关系是否已经解除或者终止，以及应否支付解除或终止劳动关系经济补偿金产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。本案中，钟世军、建旭公司双方自愿达成《在职员工福利协议》，明确自2018年开始为钟世军购买社会保险，但建旭公司此后并未为钟世军购买社会保险，故钟世军以建旭公司未为其购买社会保险为由主张经济补偿金的，予以支持。因钟世军入职至2017年底，建旭公司也确认钟世军的享受福利年限为11年，自2018年开始至2019年2月28日钟世军离职，为1年不足1年半，应计算1.5年工作年限，故钟世军的经济补偿金计算年限为12.5个月。双方没有争议的钟世军的月平均工资为5998.43元，故建旭公司应支付给钟世军的经济补偿金为5998.43元每月×12.5个月=74980.38元。又因建旭公司在仲裁期间提交了一份钟世军与其他企业签订的劳动合同，欲以证实钟世军已与其他企业建立劳动关系，钟世军仲裁时不予确认合同的真实性，导致仲裁委员会通过司法鉴定形式确定合同的真伪（后经鉴定认定该合同并非钟世军签名），因合同经鉴定认定并非钟世军签订，故由此产生的鉴定费由建旭公司来负担。钟世军主张建旭公司支付鉴定费3600元的诉求，予以支持。

对钟世军主张未签订劳动合同的双倍经济补偿金问题。无论钟世军之前冒用他人姓名，自2007年3月8日入职建旭公司工作，还是从2017年2月1日开始使用其真实姓名与建旭公司建立劳动关系，至2008年3月7日或者至2018年1月31日，均已工作满一年，依照相关法律规定，从构成劳动关系之日起满一年的，视为双方已签订无固定期限的劳动合同。钟世军主张未签订劳动合同双倍工资的差额，自2008年3月7日或者2018年1月31日，往后的仲裁时效1年的时间内，并未提起相应劳动仲裁，已过仲裁期限，对钟世军主张的双倍工资差额的诉讼请求，不予支持。综上，钟世军主张的经一审法院确认的诉讼请求，理据充分，予以支持。一审判决：建旭公司应在判决发生法律效力之日起5日内向钟世军支付经济补偿金74980.38元、返还鉴定费3600元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

另查明，一审庭审期间建旭公司称2018年之后要为钟世军购买社保，且签订了协议，但钟世军拒绝；二审庭审称因建旭公司搬迁注册地址，搬迁期间无法购买社保。钟世军与建旭公司双方均确认有签订《在职员工福利》，并确认截止2017年年底钟世军享受福利年限为11年及未购买社保的年限为11年，从2018年开始购买社保，2018年前钟世军自愿放弃购买社保。

本院认为，本案系劳动争议纠纷，一审法院案由定性正确，本院予以维持。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：（一）一审判决认定建旭公司需向钟世军支付补偿金年限为12.5个月的经济补偿金是否正确；（二）建旭公司应否向钟世军支付双倍工资差额。

关于一审判决认定建旭公司需向钟世军支付补偿金年限为12.5个月的经济补偿金是否正确的问题；根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”、第四十六条第一款“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”的规定，本案中，建旭公司与钟世军均确认有签订《在职员工福利协议》，该协议确认双方约定在2018年开始购买社保，但2018年至钟世军2019年2月28日离职，建旭公司并未为钟世军购买社保。对此建旭公司在一审辩称未能购买社保原因是钟世军拒绝购买社保，但未能提供证据予以证实。二审期间建旭公司又称因公司搬迁注册地址，未能为钟世军购买社保，亦未能提供证据予以证实，且即使因公司搬迁未能为钟世军购买社保，但从2018年至2019年2月28日长达一年多的时间，公司以此为由未能购买社保时间过长，不符合常理，对此本院不予采信。钟世军以建旭公司于2018年至2019年2月28日未为其购买社保为由，向建旭公司主张经济补偿，本院予以支持。因双方确认钟世军于2007年3月8日入职至2017年底，钟世军享受福利年限为11年；2018年开始至2019年2月28日建旭公司未为钟世军购买社保，钟世军于2019年2月28日离职，该期间满1年但不足1年半，应计算1.5年工作年限，故钟世军的经济补偿金计算年限为12.5（11+1.5）个月。双方对钟世军的月平均工资为5998.43元无异议，故一审判决认定建旭公司应支付74980.38元（5998.43元/月×12.5个月）经济补偿金给钟世军并无不当，本院予以维持。建旭公司上诉称应依据《中华人民共和国劳动法》第四十七条第二款规定认定钟世军的经济补偿金年限不超过12年，上述规定的适用范围是月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的劳动者，但钟世军月工资5998.43元并未超出本地区上年度职工月平均工资三倍，其情况并不适用该规定，故对建旭公司该上诉主张，本院不予支持。

关于建旭公司应否向钟世军支付双倍工资差额的问题。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，钟世军2007年3月8日入职建旭公司，至2008年3月9日仍未与钟世军签订劳动合同，视为2008年3月9日建旭公司已与钟世军订立无固定期限劳动合同。其次，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……”本案中，钟世军于2007年3月8日到建旭公司工作，双方自此时起设立劳动关系。建旭公司应当自用工之日起一个月内与钟世军签订书面的劳动合同。但钟世军明知建旭公司未与其签订书面劳动合同的行为侵害其合法权益，其仍未在法定的仲裁时效内主张权利。直至2019年3月1日，钟世军才向肇庆市高新区劳动人事争议仲裁委员申请劳动仲裁，其已经超过了法定的仲裁时效。故钟世军请求建旭公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额，理据不足，本院不予支持。一审判决认定建旭公司无需向钟世军支付双倍工资并无不妥，本院予以维持。

综上所述，钟世军、建旭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元（广东建旭实业有限公司已预交10元，钟世军已预交10元），由广东建旭实业有限公司负担10元，钟世军负担10元。

本判决为终审判决。

审 判 长　张日红

审 判 员　吴国红

审 判 员　刘永东

二〇二〇年五月十六日

法官助理　陈家敏

书 记 员　陈智君