***拓建设工程有限公司、浙江圆周建设有限公司等承揽合同纠纷一审民事判决书

浙江省**县人民法院 民事判决书 （2023）浙0421民初1609号 原告：***拓建设工程有限公司，住所地浙江省嘉兴市**县***汾湖综合工业园区冯家浜8号107-108室，统一社会信用代码：91330421MA29FK5K0A。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，浙江**律师事务所律师。 被告：浙江圆周建设有限公司，住所地浙江省嘉兴市桐乡市洲泉镇足佳鞋材市场C区2幢3-257.258号，统一社会信用代码：9133080357058268XD。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，上海建纬（杭州）律师所事务所律师。 委托诉讼代理人：巩国朋，上海建纬（杭州）律师所事务所律师。 第三人：***，男，1977年1月23日出生，汉族，住浙江省嘉兴市**县。 委托诉讼代理人：***，浙江大昭律师事务所律师。 第三人：***，男，1991年9月25日出生，汉族，住浙江省嘉兴市**县。 委托诉讼代理人：**，浙江开发（**）律师事务所律师。 原告***拓建设工程有限公司（以下简称路拓公司）与被告浙江圆周建设有限公司（以下简称圆周公司）、第三人***、***承揽合同纠纷一案，本院于2023年3月30日立案后，依法适用简易程序，二次公开开庭进行了审理。原告路拓公司委托诉讼代理人***、被告圆周公司委托诉讼代理人***、第三人***委托诉讼代理人***、第三人***委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告路拓公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告立即向原告支付1002000元及逾期付款违约金（暂计至2023年3月9日为184198.10元，之后以1002000元为基数按日万分之五计算至实际付清之日止）；2．判令被告立即支付原告为实现本案债权而支出的律师代理费30000元；3．本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告签订《施工合同》（编号为路拓20210901457，以下简称合同）一份，约定：原告为被告工程提供沥青砼及相应完成承揽事宜。合同约定了交货地址、交货时间、合同价款等条款，约定完工后30日内支付1000000元，完工后60日内再付1000000元，2022年1月20日前付至总工程款的95％，剩余5％保修期满后一星期内支付（保修期）为完工后一年，如逾期的按照未付部分每日万分之五向原告支付逾期付款违约金；如被告违约的将承担原告为实现债权而产生的诉讼费、律师费等费用；因合同所产生的争议由原告所在地人民法院管辖。经双方结算，被告总计应向原告支付2482000元工程款，现已支付1480000元，剩余工程款1002000元至今未付。现原告提起本案诉讼，***判决。 被告圆周公司辩称：原告提交的《施工合同》和结算单系伪造，《施工合同》中加盖的公章并非被告的公章；原、被告确实存在承揽关系，但涉及交易金额仅为800000元，且已付680000元，**120000元未付；被告不承担原告主张的违约金、律师费、诉讼费等。 第三人*****：结算单结算金额远超工程量，且***未授权给***出面协商与原告的采购事宜，且事后***也未对其行为进行追认，所以超出800000元之外的部分应由***自行负担；同时，***私刻公章并以该公章与原告签订《施工合同》、进行结算，所以合同及结算单中载明的金额和违约条款均不适用于被告及***。 第三人*****：***是现场施工负责人，原告起诉的数量全部用于该工地；且《施工合同》是经***递交给被告**的，***不存在私刻公章。对案涉工程沥青砼数量的确认要求被告进行付款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据；本院组织当事人进行了证据交换及质证。对当事人真实性无异议的证据，本院异议确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下： 1．原告提交《施工合同》，证明原告为被告承包的**街道卢家浜小区文明创建环境整治提升工程提供沥青砼，并约定了***作为被告对沥青砼面积、数量的结算人，同时合同还对其他权利义务进行了约定。经质证，被告对该份合同的证据三性均有异议，认为并未授权***签订该份合同；第三人***质证意见与被告相同；第三人***对该份合同真实性无异议。经审查，原告提交的《施工合同》中加盖的“浙江圆周建设有限公司”公章与被告提交的公章鉴定比对样本、与本院调取的被告在工商登记机关备案的股东会决议上的公章都不相同，且原告亦无法提交其他的可比对样本，故本院对该份《施工合同》中加盖的“浙江圆周建设有限公司”的公章不予确认；但第三人***作为该份合同的实际经手人，其认可签订了该份合同，故本院对原告与第三人***签订案涉《施工合同》的事实予以确认。 2．原告提交《**街道卢家浜小区文明创建环境整治提升工程沥青结算单》，证明原告根据约定向被告承包的工程项目提供了沥青砼，并由合同指定的结算人***结算确认交易量2482000元。经质证，被告不认可该份结算单的真实性，认为并未授权第三人***进行结算；第三人***质证意见与被告相同；第三人***对该份结算单无异议。经审查，原告提交的该份结算单系原件，符合证据的形式要件，且第三人***作为该结算单的具体经手人，对该份结算单亦无异议，故本院对原告与第三人***结算形成该份结算单的事实予以确认。 3．原告提交送货单，证明原告共送了4686.08吨沥青砼的事实。经质证，被告对该组送货单的证据三性均不予认可；第三人***对该组送货单的证据三性不予认可，同时认为送货单大部分系***签字，有不实之处；第三人***对该组送货单无异议，确实指令父亲陈**金签收案涉送货单。经审查，原告提交的该组送货单系原件，符合证据的形式要件，且第三人***作为经手人，其认可该组送货单，故本院对其证据三性予以确认。 结合当事人**及经本院审查确认的证据，本院认定以下事实： 2021年8月、9月期间，第三人***以被告圆周公司（作为甲方）名义与原告路拓公司（作为乙方）签订《施工合同》（合同编号20210901457，以下简称案涉合同）一份，该合同载明：工程地点：**街道卢家浜小区文明创建环境整治提升工程（以下简称案涉工程）；交易内容：沥青砼；交货时间：2021年9月1日起至2021年9月30日止（具体以甲方通知为准）；材料名称及单价：AC-10C单价510元／吨、底油单价1.5元／㎡，结算按实计算。该合同3.2合同单价已包含了乙方设备资源、未列项目的费用已包含在相应项目的单价中【包括沥青拌合、运输、摊铺、碾压、税金（税率9％）等】。如需试验资料，费用由甲方承担。3.3数量（吨）：最终以按实际结算为准。结算方式按乙方随车磅单及甲方现场过磅签字确认为准，面积以双方共同测量为准，定作方指定***（身份证号XXX）核对沥青砼数量、面积及结算签单。3.4甲方在本合同有效期内变更承揽要求，对乙方造成的损失，由甲方承担。第四条工程款支付：合同签订后，乙方进场施工，甲方分批支付工程款，完工后30日内支付一百万元，完工后60日内再支付一百万元，于2022年1月20日前支付至总工程款的95％，剩余5％为保证金，于保修期满后一星期内支付（双方约定保修期为完工后一年）。乙方开具发票的金额与收款额不等时，收款额以实际到达乙方账户金额为准。第八条违约责任：8.1如果甲方未根据本合同第四条的约定，按时足额履行相应的付款义务的，则每逾期一日，甲方应向乙方支付相当于逾期付款部分金额万分之五的逾期付款违约金。8.2如果甲方逾期未根据合同第四条的约定，按时足额履行相应的付款义务超过45天以上，乙方有权要求甲方在10日内付清全部材料款余额及违约金，甲方应当支付。8.3甲方违反本合同约定构成违约的，将承担乙方为实现债权而产生的诉讼费、律师费、邮寄费、差旅费等合理费用。同时，该份合同还对双方的职责、安全施工、争议解决等事项进行了约定。在案涉合同页面虽加盖了“浙江圆周建设有限公司”字样的公章，但该枚公章并非被告所有。 2022年2月18日，第三人***与原告形成《**街道卢家浜小区文明创建环境整治提升工程沥青砼结算单》（以下简称案涉结算单）一份，第三人***在客户单位“圆周公司”栏处签名。该结算单结算总金额为2482000元，其中：零星修补AC-13C（非案涉工程）为5080元，卢家浜北区AC-10C为1138809.60元、喷油为37500元，卢家浜南区AC-10C为1170909元、喷油为36000元、混合料短驳费10000元，卢家浜南北区零星工程AC-10C为49745.40元、喷油为2100元、设备进出场及短驳费等3000元，谈公路菜市场（非案涉工程）AC-13C为24760元、喷油为2100元、设备进出场费2000元。同时，该结算单中还载明施工、完工时间为2021年9月20日-24日，28日-30日，10月22日-23日，11月10日-15日、25日，2022年1月13日-14日。 针对上述结算单，原告确认已收到定作款1480000元，其中收到被告付款680000元、收到由第三人***指定的案外人浙江嘉兴福达建设股份有限公司付款800000元（已向案外人浙江嘉兴福达建设股份有限公司开具与付款金额相对应的发票）。原告认为被告尚欠其定作款1002000元未付，故提起本案诉讼。本案审理中，被告将其已收到的800000元增值税专用发票项下的未付款120000元支付给了原告，因此就案涉合同及结算单项下未付款金额为882000元【案涉结算单结算金额2482000元-被告付款800000元（起诉前已付680000元＋本案审理中付120000元）-案外人浙江嘉兴福达建设股份有限公司付款800000元】。 另查明： 1．被告圆周公司承包了案涉工程后，将其转包给第三人***。第三人*****：***从圆周公司承包案涉工程后与案外人***（音，下同）进行合作，本案诉讼前并不认识***，案涉部分沥青砼确实是路拓公司提供，其他的不清楚。第三人*****：***从圆周公司处承包案涉工程后转包给了***，***收取一定的管理费，***和***系合伙关系，***系负责实际施工。***（1968年7月16日出生，系原告全面负责人、代表原告进行案涉业务对接）**：在案涉工程接洽时，***即已告知其系案涉工程实际承包人，且就案涉交易过程仅与***一人联系；同时，*****：根据第三人***的指示将第三人***承包的另外两个项目（即案涉结算单中第一项零星修补及第五项谈公路菜市场）纳入到案涉工程的结算中。 2．原告**：加盖“浙江圆周建设有限公司”字样公章后的案涉合同系由第三人***交付给原告；第三人*****：案涉合同**后版本确系由其交付给原告，但案涉合同是提交给***去**操作的；第三人*****：没有收到过案涉合同。 3．第三人***确认原告提交的送货单中签字人***与其系父子关系的事实。 4．原告根据第三人***指示已开具了三份以被告为抬头的增值税专用发票，合计金额1682000元；被告确认仅收到一份开票时间为2021年11月25日、金额为800000元的增值税专用发票，其余均未收到；原告亦确认曾向被告提交过一份与800000元增值税专用发票金额相对应的合同，现已收到了被告支付的800000元；第三人*****其余二份以被告为抬头的增值税专用发票已交付给第三人***；但第三人*****未收到该部分发票。 5．审理中，被告提出对案涉合同中字样为“浙江圆周建设有限公司”公章进行鉴定，并提供了授权委托书上加盖的公章（含防伪编码）作为比对样本。原告提交的案涉合同上加盖的“浙江圆周建设有限公司”公章没有防伪编码，且原告未提交其他鉴定比对样本。本院调取被告市场监督管理局备案的股东会决议，该决议中加盖的公章亦含有防伪编码。鉴于上述情况，已能确认原告提交的案涉合同中加盖的“浙江圆周建设有限公司”公章与被告所有的公章不相一致的事实，已无鉴定必要，故本院对被告鉴定申请不予准许。 本院认为，本案争议焦点：第三人***是否有权代表被告签订案涉合同并出具案涉结算单。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告提交的现有证据尚不足以证明第三人***有权代表被告签订案涉合同及出具案涉结算单，主要理由如下：首先，案涉合同虽加盖了“浙江圆周建设有限公司”字样的公章，但该公章并非被告所有，且原告亦无证据证明被告曾使用过该公章的事实；同时，原告及第三人***亦无证据证明第三人***已获得被告授权，亦无证据证明被告对第三人***签订上述案涉合同及出具案涉结算单进行了追认，故第三人***无权代表被告签订案涉合同及出具案涉结算单。其次，第三人*****其系案涉工程实际承包人；原告亦确认在案涉交易接洽时第三人***即已向原告**其系案涉工程实际承包人。故原告在交易开始阶段即已知晓其交易相对方为第三人***并非被告。再者，根据原告**其与第三人***除案涉交易外，还有二个由第三人***实际承包的、非属被告的项目进行过交易；同时，原告亦根据第三人***的指示将上述二个由第三人***实际承包、非属被告的项目纳入到了案涉结算单中，且原告认为反正都是第三人***所有的项目。由此可见，原告知晓第三人***系代表其个人进行结算而非被告，为非善意相对方，第三人***亦不构成表见代理。最后，案涉合同及结算单系原告及第三人***协商确定，第三人***亦确认案涉合同、结算单中的签名系其本人签字，因此案涉合同及结算单系原告与第三人***的意思表示，对原告及第三人***具有约束力，对被告不具有约束力。综上，原告要求被告承担因第三人***签订的案涉合同及结算单产生的法律后果，无事实和法律依据，本院依法不予支持。因案涉合同及结算单对被告不具有约束力，因此就案涉合同及结算单项下未付款882000元，原告无权要求被告支付。故原告本案诉请，无事实和法律依据，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十一条、第一百七十二条、第七百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决如下： 驳回原告***拓建设工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费减半收取7333元、保全申请费5000元，合计12333元，由原告***拓建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省嘉兴市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员林** 二○二三年八月十四日 法官助理*** 书记员***