某某、乌鲁木齐汇业强机电设备有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤19民终9644号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1979年10月9日出生，

委托诉讼代理人：***，新疆天雪律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐汇业强机电设备有限公司，住所地:新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区南湖东路南一巷长青绿景花园3号楼2**601室。

法定代表人：**，总经理。

委托诉讼代理人：***，男，汉族，1979年5月8日出生，系乌鲁木齐汇业强机电设备有限公司的员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1969年10月28日出生，

委托诉讼代理人：啜小驰，北京市两高律师事务所律师。

原审被告：快意电梯股份有限公司，住所在广东省东莞市清溪镇谢坑村金龙工业区。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，女，汉族，1986年4月21日出生，住系快意电梯股份有限公司员工。

委托诉讼代理人：**，女，汉族，1990年8月17日出生，住系快意电梯股份有限公司员工。

上诉人***、乌鲁木齐汇业强机电设备有限公司（以下简称汇业强公司）因与被上诉人***、原审被告快意电梯股份有限公司（以下简称快意公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）***清民一初字第2057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，上诉人***、被上诉人***、汇业强公司、原审原告快意公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判***赔付***37365.4元。事实和理由：1.***在一审法院的诉讼请求是医疗费124300元、误工费23400元、交通费2000元、护理费11400元、住院伙食补助费3420元、伤残赔偿金397080元、精神损失赔偿金50000元，合计611600元。但一审法院超出其主张的误工费、护理费住院伙食补助费数额进行判决，对其没有主张的营养费、被抚养人生活费、住宿费、后续治疗费予以支持，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》不告不理原则。2.根据最高人民法院关于精神抚慰金的相关解释，伤残赔偿金具有精神抚慰的性质，一审法院判决***赔偿***精神抚慰金35000元与法不符。3.本案中，***自行跨过护栏摔伤，其行为具有主动性，应承担50%的过错责任，一审法院认定其承担30%责任与事实不符。在二审法庭调查中，***补充如下:一审以***存在重大误解，并以诉讼行为表明撤销其与***签订的《协议书》为由,而撤销该《协议书》，而根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国合同法》，起诉必须有明确具体的诉讼请求，且撤销权必须依法提起，因此，一审主观认定***提出了撤销请求，与法不符，原审判决应予以撤销。

汇业强公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***对汇业强公司的诉讼请求。事实和理由：1.***系***雇佣，且是从事辅助工作，一审法院判决由汇业强公司承担连带责任与客观事实不符。2.***在一审法院的诉讼请求是医疗费124300元、误工费23400元、交通费2000元、护理费11400元、住院伙食补助费3420元、伤残赔偿金397080元、精神损失赔偿金50000元，合计611600元。但一审法院超出其主张的误工费、护理费、住院伙食补助费数额进行判决，对其没有主张的营养费、被抚养人生活费、住宿费、后续治疗费予以支持，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》不告不理原则。3.根据最高人民法院关于精神抚慰金的相关解释，伤残赔偿金具有精神抚慰的性质，一审法院判决***赔偿***精神抚慰金35000元与法不符。4.本案中，***自行跨过护栏摔伤，其行为具有主动性，应承担50%的过错责任，一审法院认定其承担30%责任与事实不符。

***没有提交书面答辩状，口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

快意公司没有提交书面答辩状，口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

***向一审法院起诉请求：快意公司、汇业强公司与***赔偿***误工费30000元。其后，***向一审法院提交了《变更诉讼请求申请书》（落款时间为2014年9月2日），变更其诉讼请求为：（一）快意公司、汇业强公司与***赔偿***医疗费124300元、误工费23400元、交通费2000元、护理费11400元、住院伙食费3420元、残疾赔偿金397080元，精神损害赔偿金50000元，合计611600元；（二）后续治疗费另行追加；（三）诉讼费由快意电梯、***承担。其后，***向一审法院提交了《变更诉讼请求申请书》（落款时间为2016年7月1日），变更其诉讼请求为：1.快意公司、汇业强公司与***向***赔偿医疗费132291.41元、误工费170600元、护理费73000元、交通费2000元、住宿费37400元、住院伙食补助费11000元、营养费2000元、残疾赔偿金486598元、被抚养人生活费31040.66元、后续治疗费15000元、精神损害赔偿200000元，合计1160930.07元；2.诉讼费由快意电梯、***承担。

一审法院认定事实：巴州现代房地产开发有限责任公司开发建设位于新疆××自治区××大道××号小区“现代丝路华庭”，向快意公司购买了电梯，并由快意公司负责电梯安装工程。2013年8月7日，快意公司将现代丝路华庭的电梯安装工程发包给汇业强公司，汇业强公司具有相应的电梯安装工程资质。2013年8月9日，汇业强公司再将现代丝路华庭的电梯安装工程发包给了***，***雇用了***等人到现代丝路华庭进行电梯安装工程作业。

2013年11月4日，***在上班期间失足发生伤害事故。***称其是去拿安全帽时走到大约2米乘以2米的电梯口，电梯口有个梯子挡着，大约3米长，宽约40-50厘米，然后不知道什么原因，反应过来的时候已经从一楼电梯口掉到地下层受伤。***则称电梯口有梯子作为护栏，***带领其他工人去电梯口时跨过电梯口前的护栏（梯子），但由于当时电梯不在一楼，于是***从电梯口掉到地下层受伤。

***受伤后，***联系120救护车将其送往巴州人民医院治疗，经门诊诊断为：“1、胸11、腰3椎体爆裂性骨折；2、左侧跟骨粉碎性骨折。”等需住院治疗。***于2013年12月3日出院，当天又入院巴州人民医院治疗至2013年12月31日出院，住院治疗57天，住院期间一人陪护。出院医嘱建议全休两月等。住院期间的医疗费123681.02元，由***支付了124300元。

***出院后，***与***在2014年1月30日订立了一份《工伤一次性赔偿协议书》，该协议书记载及约定了事故发生后***立即对***采取了积极有效的医护措施，并已全部承担了***医疗期间所发生的所有医疗、护理及其他相关费用。在以上前提下，经友好协商，***再一次性支付***下列各项赔偿金：包括经济补偿金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪工资、护理费、住院伙食补助费、生活护理费、工伤康复费、后续医疗费、精神抚慰金及其他费用共计10万元，该10万元由***在2014年1月31日之前现金付款1万元、在2014年12月31日前转账支付5万元、在2015年7月30日前转账支付4万元。双方还约定了本协议签订后，双方终结有关工伤事故赔偿问题的一切权利义务关系，***不得另行向***主张任何权利，***不再承担***以后身体、家庭及精神的任何义务，双方再无任何纠纷，并且一方放弃追究另一方的一切法律责任等等。

上述《协议书》订立后，***向***支付了1万元，其余款项并未支付。***从巴州人民医院出院后返回其家乡甘肃省天水市休养与治疗。2014年2月1日，***入住天水市第二人民医院住院治疗至2014年2月26日，住院天数26天，支出医疗费用合计5522.87元。***2014年2月26日上午出院后又于当天下午入院住院治疗至2014年3月26日共住院28天，支出医疗费合计2144.14元。另，***还支出了医疗材料费合计324.40元（260元+64.40元）。2014年6月16日，天水市残疾人联合会批准***为肢体残疾人，残疾等级为壹级，并向***颁发了残疾人证。

***于2014年8月1日以快意公司与***为共同被告向一审法院提起诉讼，一审法院立案受理后，依法追加了汇业强公司为共同被告参加诉讼。汇业强公司提出了管辖权异议，经一审法院及东莞市中级人民法院依法处理，驳回了汇业强公司的管辖权异议。

在管辖权确定后，一审法院依***的申请依法委托了广东*****定中心对***的伤残等级和误工期、护理期、营养期医学鉴定及后续医疗费用评估。广东*****定中心作出**司鉴中心[2016]鉴意字第301号***定意见书，鉴定意见是：“被鉴定人***马尾神经损伤遗留不全截瘫，相当于交通事故Ⅳ（四）级伤残；误工期为24个月、护理期为24个月、营养期为90日；后续医疗费用需人民币12000-15000元。”***为此支出鉴定费13380元。

另查明，***受伤时父母双亡，已婚育有两女一子，长女***已满18周岁，次女***（1995年12月15日出生），在***受伤时年满17周岁未满18周岁；长子***（1998年5月21日出生），在***受伤时年满15周岁未满16周岁，***与其子女均为农村居民户籍。***户籍所在的清水县金集镇水清村民委员会出具书面证明称***自1998年5月起外出务工在城市从事建筑工作，并称其主要收入及生活来源均来自于城镇。***称***的工作收入为120元/天，***称2013年9月起的日收入为130元/天，此前确实为120元/天，且每月基本满勤。

一审法院认定上述事实的证据有：安装合同、医疗费票据、赔偿协议书，以及***定意见书与一审法院的鉴定笔录、庭审笔录。

一审法院认为，快意公司承揽案涉电梯安装工程后将该工程转包给汇业强公司，由于汇业强公司具有电梯安装资质，故快意公司无需对案涉电梯安装工程工地发生的提供劳务（劳动）人员发生的伤害事故承担赔偿责任。故对***要求快意公司承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。

至于汇业强公司的责任，汇业强公司将案涉电梯安装工程转包给没有相关安装营业资质的自然人***，是违法转包，对***雇用人员发生的伤害事故应承担选任过失导致的赔偿责任，在本案中与***一起对***承担连带赔偿责任。

至于***的责任，***雇用***在案涉工地从事电梯安装，双方之间形成个人之间的劳务关系，***是接受劳务一方，***是提供劳务一方，***在提供劳务过程中受伤，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”由双方根据自己的过错承担相应的责任。在本案中，***本身不具有从事电梯安装经营的资质，却违法擅自承接电梯安装工程。在***进行电梯安装过程中雇用了亦无电梯安装从业资格的***从事电梯安装的特种作业，同时***在电梯口所设置的护栏仅有一张梯子，未能起到应有的防护作用，对导致***失足伤害起到主要作用，应承担70%的责任。另，***无相关特种作业的从业资格，在作业过程中忽视安全，对失足伤害事故的发生亦起到次要作用，应承担次要责任即30%的责任。

***在案涉伤害事故中的各项损失分别为：

1.伤残赔偿金（含被抚养人生活费）185498.88元。***农村居民户口，现有证据不足以证明***在事发时已在城镇连续居住满一年，且有固定住所和固定收入，四级伤残，单独的伤残赔偿金数额为171438.40元（12245.6元/年*20年*70%），被抚养人生活费为14060.48元[10043.2元/年*（18-17）*70%/2+10043.2元/年*（18-15）*70%/2]。

2.医疗费131672.43元（115308.39元+8372.63元+5522.87元+2144.14元+324.40元）。

3.护理费72000元：参照住院情况、伤残情况与鉴定意见，一审法院认定***的护理期为24个月（含住院期间），酌定按3000元/月的护理费标准计算，护理费为72000元（3000元/月*24个月）。

4.误工费84000元：参照住院情况、伤残情况、***与*****的***的报酬情况以及鉴定意见，一审法院认定***的误工期为24个月（含住院期间），酌定按3500元/月的标准计算误工费，误工费为84000元（3500元/月*24个月）。

5.住院伙食补助费11100元：住院111天（57天+26天+28天），按100元/天计算为11100元。

6.住宿费5000元，***在户籍地以外的地方受伤，其受伤后，有亲属前往处理事故事宜应在合理预期的范围内，一审法院酌定合理范围内的住宿费为5000元。

7.营养费9000元：参照***的伤残情况与鉴定意见，一审法院酌定按营养费为9000元。

8.交通费2000元：在人身损害发生后，交通费支出是必不可少的，且考虑到***未外地户籍，其主张的交通费损失2000元，在合理范围内，一审法院予以认可。

9.后续治疗费15000元：参照***的伤残情况与鉴定意见，一审法院酌定后续治疗费为15000元。

10.精神损害抚慰金35000元：***在事故中受四级伤残，一审法院酌定精神损害抚慰金为35000元。

综上，***的损失合计为550271.31元（185498.88元+131672.43元+72000元+84000元+11100元+5000元+9000元+2000元+15000元+35000元）。***应向***赔付的损失应为385189.92元（550271.31元*70%），***已付134300元（124300元+10000元），还应向***赔付250889.92元。虽然***与***订立了《协议书》，但该协议书是双方对法律关系认识错误，双方在《协议书》认定双方的法律关系为劳动关系，应为劳务关系，且由于***并未进行伤残等级认定，对自身伤残情况的认识可能存在重大误解，另***的赔偿金额亦远远低于其应赔付金额。***在订立《协议书》一年内向一审法院提起了诉讼，要求***依法赔偿，已表明其欲撤销《协议书》，基于上述理由，一审法院认为***与***订立的上述《协议书》存在重大误解与显失公平的情形，一审法院予以撤销。故***还应向***赔付各项损失合计250889.92元。汇业强公司对此承担连带赔偿责任。对***的诉讼请求，超出上述范围的，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2016年9月28日作出（2014）***清民一初字第2057号民事判决：一、乌鲁木齐汇业强机电设备有限公司与***应在判决发生法律效力之日起五日内向***赔付伤残赔偿金（含被抚养人生活费）、医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、住宿费、营养费、交通费、后续治疗费与精神损害抚慰金等各项损失合计250889.92元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费2580元，由***负担826元，汇业强公司与***负担1754元。***定费13380元，由***负担4014元，汇业强公司与***共同负担9366元。管辖权异议申请费100元，由汇业强公司负担。

本院二审期间，***提交了《变更诉讼请求申请书》、《送达回证》拟证明***诉讼请求金额为611200元，一审判决超出诉请范围判决。***对该证据的质证意见是：确认真实性，对证明目的不予认可。汇业强公司的质证意见是：确证据的真实性，对证明内容予以确认。

经本院审理查明，对一审查明的事实予以确认。另查明，一审法院于2016年3月23日向***、汇业强公司邮寄送达关于2016年7月4开庭的传票，一审法院于2016年7月4日开庭审理该案，***及汇业强公司未到庭，***及快意电梯到庭，***在该次庭审明确变更其诉讼请求为其提交的《变更诉讼请求申请书》（落款时间为2016年7月1日）中的诉讼请求。

本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应围绕***、汇业强公司的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案的争议焦点是：一、一审法院是否超出***的诉讼请求范围内进行判决；二、案涉的责任主体及其责任比例。

关于争议焦点一。***、汇业强公司经一审法院依法传唤于2016年7月6日出庭，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利。***在该次庭审中明确其变更后的诉讼请求，该次为其最后一次变更诉讼请求，一审法院亦在***该次变更后的诉讼请求范围内进行判决。因此，一审法院的判决并无超出诉请范围判决，***、汇业强公司上述主张并无依据，本院不予采纳。

关于争议焦点二。一审法院根据双方提交的证据及**，认定***、***对案涉事故分别承担30%、70%，合理合法，且理由阐述充分、正确，本院予以确认，不再赘述。***、汇业强公司主张***跨过电梯前横放的梯子而发生案涉事故，但没有提交证据予以证明，故本院不予采信，本院对一审法院认定各方的责任比例予以确认。汇业强公司将案涉电梯安装工程转包给没有相关安装营业资质的自然人***，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，汇业强公司应与***对***在案涉事故的损失承担连带赔偿责任。

至于***、汇业强公司以残疾赔偿金具有精神抚慰的性质为由认为一审法院不应支持***的精神抚慰金，本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条及《最高人民关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，***有权请求精神损害赔偿，因此一审法院支持***的精神抚慰金，并无不当，本院予以确认，***、汇业强公司的上述主张并无法律依据，本院不予采纳。

至于***以一审法院撤销***、***所签订的《协议书》于法不合为由请求撤销一审判决，本院认为，一审法院撤销该《协议书》并无不当，一审法院对此已作详细论述，本院不再赘述。对***的该主张，本院不予采纳。

综上所述，***、汇业强公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

***上诉部分的二审受理费为5063元（已预交），由***负担；汇业强公司上诉部分的二审受理费为5063元（已预交），由汇业强公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黎淑娴

审判员　　***

审判员　　黎棣华

二〇一七年七月二十日

书记员　　***