某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省萧县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖1322民初3143号

原告:***,男,1967年2月14日出生,汉族,户籍地江苏省沛县，现住安徽省萧县。

委托诉讼代理人：杜文勇，男，1992年9月22日出生，汉族，住江苏省沛县，系***之子。

委托诉讼代理人：马涛，安徽汇龙律师事务所律师。

被告:***,男,1982年12月25日出生,汉族,住江苏省通州市。

被告:庄易峰,男,1979年8月23日出生,汉族,住江苏省通州市。

委托诉讼代理人：崔平，女，1953年4月17日出生，汉族，住江苏省通州市，系庄易峰之母。

被告：安徽协同建筑工程有限责任公司,住所地马鞍山市花山区和泰公寓2109-2112,统一社会信用代码91340500336771458K。

法定代表人:罗超群，职务，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：吴桦，安徽蒋平华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵强强，安徽蒋平华律师事务所实习律师。

被告:中冶天工集团有限公司,住所地天津自贸试验区(空港经济区)西二道88号,统一社会信用代码91120118789363043U。

法定代表人:周青，职务，董事长。

委托诉讼代理人：王长亮，男，系中冶天工集团有限公司员工。

委托诉讼代理人：丁志雄，男，系中冶天工集团有限公司员工。

被告：萧县交通投资有限责任公司,住所地萧县龙城镇中山路东侧,统一社会信用代码91341322057042025L。

法定代表人:杜文海，职务，总经理。

委托诉讼代理人：程言志，安徽烁光律师事务所律师。委托诉讼代理人：周超，安徽烁光律师事务所律师。

原告***与被告***、庄易峰、安徽协同建筑工程有限责任公司（以下简称协同建筑公司）、中冶天工集团有限公司（以下简称中冶天工公司）、萧县交通投资有限责任公司（以下简称萧县交投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月12日立案后，依法适用简易程序，于2021年5月27日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法由审判员李雪芹、人民陪审员张学光、任影组成合议庭，于2021年5月27日公开开庭进行了审理。在案件审理过程中，因陪审员张学光、任影任期届满，后由审判员李雪芹、人民陪审员姬侠、单继光组成合议庭，于2022年5月27日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人杜文勇、马涛，被告***，协同建筑公司的委托诉讼代理人吴桦，中冶天工公司的委托诉讼代理人王长亮、丁志雄，萧县交投公司的委托诉讼代理人周超到庭参加诉讼。被告庄易峰及其委托诉讼代理人崔平经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。期间，因被告***申请工程造价鉴定，扣除审限164天。本院依法缺席审理，本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求:1、依法判令被告庄易峰、***支付原告工程款2211935.88元;2、判令被告协同建筑公司、中冶天工公司、萧县交投公司在未支付工程款范围内对上述债务承担连带责任；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由:2019年,被告萧县交投公司将位于萧县××道××村改造项目（龙祥佳苑）发包给被告中冶天工公司。2019年6月28日,被告庄易峰以协同建筑公司的名义与中冶天工公司签订《建筑工程分包执行协议》,约定被告中冶天工公司将其中的地基基础、土建劳务、装饰装修、防水及保温专业、机电专业等分包给被告协同建筑公司。庄易峰与***签订了《内部分包协议书》,后庄易峰、***又将其中的水电消防安装工程以包工包料的方式转包给原告***具体施工。原告将大部分工程完工后,庄易峰、***无故要求原告退场,但却迟迟不支付工程款。经原告多次催要,被告以种种理由推脱拒付。综上,被告的行为已严重侵犯原告的合法权益。为维护原告合法权益,诉至贵院,请依法支持原告的诉讼请求。***在法庭辩论终结前，将诉求的工程款变更为2103992.9元。

***辩称，本案中冶天工项目第10至第13栋楼的水电安装实际施工人是***，***又把该项目水电安装分包给原告。***支付原告工程进度款138万元，原告应与***本人就已完工程量结算并核对已付款。

庄易峰经本院合法传唤，未到庭应诉答辩，亦未提供书面答辩状及证据材料。

协同建筑公司辩称，根据原告的诉求与事实依据，从现有证据能够还原的法律事实，不足以支持原告对协同建筑公司及其他两个公司的诉求。

中冶天工公司辩称，中冶天工公司将涉案工程的水电安装工程分包给协同建筑公司，协同建筑公司具有合法资质，该分包合同应为合法有效。中冶天工公司已向协同建筑公司就涉案工程足额支付进度款。为解决工人工资问题，已多支付协同建筑公司工程款，不存在欠付工程款行为，不应对原告的诉请承担任何责任。请求依法驳回原告对中冶天工公司的全部诉求。

萧县交投公司辩称，1、涉案龙祥佳苑项目工程是依法经过招投标，由中冶天工公司中标后进行具体施工的工程项目。目前该工程项目还在施工中，萧县交投公司已按照与中冶天工公司的约定，将涉案工程进度款足额支付，所以并不存在萧县交投公司欠付工程款的情形。2、萧县交投公司对原告在诉状中陈述的层层分转包等情况并不知情，且原告也未与萧县交投公司就涉案工程项目进行结算确认，萧县交投公司对其陈述的施工行为和起诉数额均不予认可。3、原告主体不适格。原告应证明其实际施工人身份，才能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，要求作为发包人的萧县交投公司在欠付工程款范围内承担责任，而萧县交投公司不存在欠付工程款的行为。根据合同相对性原则，萧县交投公司并非合同相对人，原告的意思表示行为并不能对萧县交投公司产生拘束力。综上，萧县交投公司并不存在欠付工程款的行为，请人民法院依法驳回原告的起诉。

当事人围绕诉讼请求依法提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人没有争议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有争议的证据和事实，认定如下：一、原告提供的证据2代建协议系由萧县交投公司和中冶天工公司签订，该两公司对代建协议的真实性无异议，对原告提供的证据2代建协议的真实性予以认定。中冶天工公司对原告提供的证据3《建设工程分包执行协议》的真实性有异议，认为该份协议并未实际履行，实际履行的是机电安装专业分包合同。但协同建筑公司认可该份协议与其公司签订的执行分包协议一致，对原告提供的证据3的真实性予以认定。原告提供的证据4系庄易峰与***签订的《内部分包协议》，而***对该份协议无异议，对原告提供的证据4予以认定。协同建筑公司认可庄易峰系内部承包负责人，故庄易峰有权将萧县龙祥佳苑10#至13#楼及周边地下车库的水电安装工程转包给原告，且原告与庄易峰之间的《内部承包协议》早于庄易峰与***之间的《内部分包协议》，***亦认可原告的实际施工人身份，对原告提供的证据5《内部承包协议》的真实性予以认定。庄易峰虽确认了原告完成的工程量及工程价款，但***不予认可，并申请鉴定。鉴定机构进行了现场勘验并作出了鉴定结论，对原告提供的证据6现场施工进度确认书及水电安装结算单上的工程量和工程价款不予审查确认。原告提供的证据7系复印件，***不予认可，本院对其真实性不予认定。原告提供的证据8有南通市通州区悦熙建筑劳务有限公司的公章及***之子杜文勇的签名，***虽质疑认为该枚公章系***加盖，但与南通市通州区悦熙建筑劳务有限公司法定代表人周天磊出具的澄清证明相左，对原告提供的证据8与证据9予以认定。二、***提供的证据1《内部分包协议》与原告提供的《内部分包协议》一致，原告对该协议无异议，予以认定。***提供的证据2借据系复印件，且与原告提供的退还保证金协议相矛盾，对***提供的证据2借据不予认定。三、中冶天工公司提供的证据1《建设工程施工分包合同》系与协同建筑公司签订，而协同建筑公司对该份施工分包合同无异议，对中冶天工公司提供的《建设工程施工分包合同》的真实性予以认定。中冶天工公司提供的证据2分包预结算明细表、付款凭证等，系是与协同建筑公司进行的预结算及向协同建筑公司的付款，协同建筑公司对此无异议，本院予以认定。四、萧县交投公司与中冶天工公司签订的代建协议包括龙河佳苑和龙祥佳苑两个工程项目，萧县交投公司提供的付款明细是对两个项目的付款，中冶天工公司作为代建协议的相对方，应当清楚萧县交投公司是否付清案涉工程进度款，现中冶天工公司认可萧县交投公司已按节点付清龙祥佳苑项目的工程进度款，对萧县交投公司提供的支付明细予以认定。五、鉴定机构作出的鉴定意见是依据原告与庄易峰之间的《内部承包协议》的取费标准、价格调整方式、合同规定的合理下浮幅度、案涉水电安装工程的施工图纸、现场勘验记录进行综合分析得出的结论，依据充分，程序合法，鉴定人员具备鉴定资质，鉴定结论可以作为认定案件事实的依据，对该鉴定意见书予以认定。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下：龙河佳苑、龙祥佳苑棚户区城中村改造项目经过招投标，确定中冶天工公司（联合体牵头人）、利辛顺行置业有限公司（联合体成员方）中标。2019年4月13日,萧县交投公司与中冶天工公司（联合体牵头人）、利辛顺行置业有限公司（联合体成员方）签订了《萧县建筑建材棚户区城中村改造（龙河佳苑）、萧县龙祥棚户区城中村改造（龙祥佳苑）项目代建协议》，萧县交投公司将龙河佳苑、龙祥佳苑两个棚户区城中村改造项目发包给中冶天工公司（联合体牵头人）、利辛顺行置业有限公司（联合体成员方），暂定合同金额14.45亿元（以最终审计结果为准）。2019年6月28日，中冶天工公司与协同建筑公司签订《建设工程分包执行协议》,约定中冶天工公司将龙祥佳苑项目的地基基础、土建劳务、装饰装修、防水及保温专业、机电专业等工程分包给协同建筑公司，合同价款暂估31862.86万元。庄易峰系协同建筑公司上述项目的内部承包人。2019年6月30日，庄易峰（甲方）与原告（乙方）签订《内部承包协议》，庄易峰将龙祥佳苑10#至13#楼及周边地下车库水电安装工程承包给原告。承包方式：包工包料；工程结算：①不含税单价为：主楼主体预埋部分按45元/㎡，地库及主楼地下室按52元/㎡，二次结构预埋按8元/㎡，其他安装部分按《2018年安徽省安装工程计价定额》下浮15%，人工费按规定进行调整。②材料价格：参考施工期间宿州发布的材料信息价，定额内未计价主材和设备按双方签证价进行计算，主材不下浮。③工程决算：按实计算，报甲方审核。双方核对完成后的工程总造价为最终决算总价。付款方式，本工程暂定价为200/㎡，按土建工程款10%比例同步付款。乙方退场办理结算后甲方需一周内付清所有工程款。合同协议签订，乙方应向甲方提交80万元的履约保证金，杜文勇代为支付汇至赵红梅账户，代地下室结构完成由南通市通州区悦熙建筑劳务有限公司代为退还保证金至杜文勇账户。2019年12月17日，庄易峰（承包人，甲方）与***（承包人，乙方）签订龙祥佳苑内部分包协议书，约定龙祥佳苑项目的桩基础、土石方、土建一二次结构、防水及保温、门窗、栏杆、装饰装修、外墙保温、电气、给排水、消防通风、电梯、智能化工程等施工，由庄易峰负责1#至9#楼的施工作业，***负责10#至13楼的施工作业。工程竣工验收、审计结束及中冶天工公司支付工程款后，根据承包人（甲）、承包人（乙）双方实际审定的价格，扣除总承包方管理费6%，及承包人（甲）公司运营费总价的0.5%之后，承包人（乙）剩余的工程款由承包人（甲）直接支付给承包人（乙）。剩余3%保证金到期后再行支付，承包人（甲）、承包人（乙）双方均按各自实际保证金的比例进行分配等。2021年春节前，原告将大部分工程完工后退场。2021年3月12日，庄易峰对原告完成的施工进度及施工工程价款予以了确认，确认原告完成的工程价款为2983992.9元，已付工程款880000元，尚欠2103992.9元。***对原告施工进度及工程价款不予认可，并申请工程价款审计。本院委托安徽瑞邦工程造价有限公司对原告施工的工程价款进行鉴定。安徽瑞邦工程造价有限公司于2022年5月17日作出皖瑞邦鉴定字（2022）第010号造价鉴定意见书，鉴定原告施工的工程价款为1891322.04元（含增值税，不含剔堵沟槽费用61680.88元）。***花费鉴定费54000元，受票方为协同建筑公司。

另查明，2020年7月10日，中冶天工公司与协同建筑公司就龙祥佳苑项目1#至13#楼（含地下储藏室、商业）、地下车库（含地下人防）另行签订了机电安装专业分包合同，即《建设工程施工分包合同》，暂定合同价款为32195355元。原告缴纳的保证金50万元已退还。

本院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。本案中，原告与庄易峰签订的《内部承包协议》因原告不具有施工资质而系无效合同。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。原告已完成的工程，经鉴定工程价款为1891322.04元（不含剔堵沟槽费用61680.88元）。一、关于鉴定意见书中的剔堵沟槽费用61680.88元是否应计入工程造价问题。鉴定意见书对争议的剔堵沟槽费用61680.88元没有计入工程造价，但根据现场勘验记录及***提供的工程量确认单，原告完成了该部分工程量，故剔堵沟槽费用61680.88元应当计入工程价款内。二、关于原告是否用JDG管代替SC钢管施工问题。原告不认可用JDG管代替SC钢管施工，且争议的部分属于隐蔽工程，根据中冶天工公司提供的《建设工程施工分包合同》第12条第2.2约定，承包人和监理人应按时到场对隐蔽工程及其施工工艺、材料和工程设备进行检查。经承包人和监理人检查确认质量符合隐蔽要求，并在验收记录上签字，分包人才能进行覆盖。庭审中，中冶天工公司提供证据证明已付清协同建筑公司的工程进度款，协同建筑公司予以认可。现争议部分已经隐蔽，说明原告使用的材料符合合同约定，不存在超出合同约定用JDG管代替SC钢管施工问题，协同建筑公司、***质疑理由不能成立，故不应在工程造价款中扣除35298元。三、关于是否应在工程造价款中扣除管道疏通费用问题。鉴定机构进行现场勘验时，到场当事人并没有对预埋管疏通非原告施工进行确认，协同建筑公司、***亦未提供证据证明预埋管道疏通是其方施工的，其主张应从工程造价中扣除管道疏通费约10万元的理由不能成立，不予采信。四、关于是否应下浮15%核算工程造价问题。鉴定机构在核算工程造价时已经考虑了《内部承包协议》约定的合理下浮幅度，鉴定意见书的鉴定过程第5项对此有所表述，***主张应下浮15%计算造价的理由不成立。五、关于工程造价是否应扣除6%的总包管理费和0.5%的公司运营费问题。庄易峰与原告签订的合同并没有对总包管理费和公司运营费进行约定，而庄易峰和***之间的约定，不能约束原告，因此不应从工程造价款中扣除该费用。综上，原告施工的工程价款应为1953002.92元（1891322.04﹢61680.88），扣除被告已付的工程款880000元，尚欠1073002.92元工程款未付。虽然***是在原告与庄易峰签订《内部承包协议》后，加入案涉工程，但根据庄易峰与***之间的《内部分包协议书》约定，原告施工的部分是***应当完成的工程部分，原告要求***给付工程款1073002.92元，依据充分，予以支持。庄易峰是与原告签订《内部承包协议》的一方当事人，原告要求其与***共同承担给付工程款的义务，具有事实和法律依据，本院予以支持。协同建筑公司、中冶天工公司与原告不存在合同关系，根据合同相对性原则，协同建筑公司、中冶天工公司不承担付款责任。原告是龙祥佳苑10#至13#楼及周边地下车库水电安装工程的实际施工人，其要求工程发包人萧县交投公司在未支付工程款范围内承担连带责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，萧县交投公司承担付款责任的前提条件是其欠付中冶天工公司的工程款。庭审中，萧县交投公司已提供证据证明其付清了中冶天工公司的工程进度款，中冶天工公司予以认可。故原告要求协同建筑公司、中冶天工公司、萧县交投公司在欠付工程款的范围内承担连带责任，于法无据，不予支持。***支付的鉴定费54000元系为证明其主张所花费，该费用应由其自行承担。开具工程款发票，是原告的随附义务，而支付工程款是***应当履行的主要义务，两者不能混为一谈，***不能依此作为拒付工程款的理由。庄易峰经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃享有的举证、质证和辩论的权利。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告***、庄易峰应于本判决生效后十日内给付原告***工程款1073002.92元。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费23632元，由原告***负担11580元，由被告***、庄易峰共同负担12052元；财产保全费5000元，由原告***负担2450元，由被告***、庄易峰共同负担2550元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。

本判决书生效后，负有履行义务的当事人必须依法按期履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应当自觉主动前往本院申报经常居住地和财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知及财产报告条款。本案执行立案后，人民法院可以依法对被执行人采取列入失信名单、限制高消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审　判　长　　李雪芹

人民陪审员　　姬　侠

人民陪审员　　单继光

二〇二二年六月七日

书　记　员　　董冰鹤

附本案适用的法律条文：

《中华人民共和国民法典》

第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。