安徽骏业建筑工程有限公司、池州某某建筑劳务有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）皖17民终796号 上诉人（原审原告、原审反诉被告）：安徽骏业建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区百帮创业服务中心9#厂房，统一社会信用代码91340100MA2MWOLGXP。 法定代表人：**报，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，上海融孚（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海融孚（合肥）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：池州***建筑劳务有限公司，住所地安徽省池州市贵池区长江南路与石城大道交叉口两侧3号地块商会大厦405，统一社会信用代码91341700MA2WELWM7P。 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽九华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽九华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原审反诉第三人）：***，男，1988年1月31日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。 上诉人安徽骏业建筑工程有限公司（简称骏业公司）、上诉人池州***建筑劳务有限公司（简称***公司）与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院（2021）皖1702民初3365号民事判决，向本院提起上诉。本院2022年7月15日立案受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人骏业公司委托诉讼代理人***、上诉人***公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被上诉人***经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 骏业公司上诉请求：1．撤销（2021）皖1702民初3365号民事判决书第一项并依法改判或发回重审，请求支持上诉人原审全部诉讼请求。2．一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。上诉不服金额为516380元。事实与理由：一、一审法院认定的基本事实错误。（一）一审法院认定上诉人没有证据证明是完成错误的。1．对于超额支付的款项，上诉人已经有充足的证据予以证明。首先，上诉人与被上诉人一在解除合同后，撤场时双方对已完工和未完工界面进行了确认，并对未完工部分价格进行了确认。据此，对被上诉人一完成的工程量进行了结算，确定被上诉人一在施工期间完成的工程量总价值为264895元。依据双方签订的协议进行结算，实际上诉人需要支付的工程款为185426.5元。其次，上诉人在被上诉人合同履行期间合计向被上诉人一及其雇佣的工人合计支付工程款435675元。最后，上诉人就上述事实有借条、收款凭证、银行流水、工程施工确认单，以及确认单等系列文件予以佐证，然一审法院以没有证据驳回起诉明显错误。2．一审法院以没有缴纳鉴定费用，鉴定不能致使无证据支持是错误的。鉴定不是本案的必经程序，鉴定事项主要是对扣除项目的造价结算。双方之间结算后，因后期的拆除费用的增加，据此要求鉴定。即使在不鉴定的情况下，也足以证明上诉人超额支付了工程款，而不是没有证据支持。3．一审法院在选择鉴定机构以及鉴定机构收费问题上是违法的。首先，鉴定机构的选择问题上，没有进行摇号选择错误。其次，鉴定机构的收费不符合鉴定费用的收取标准。依据皖价服【2007】186号、皖价服【2013】1100号的规定，鉴定机构的收费严重违背该文件的规定。依据该文件的规定，工程经济纠纷案件收费的标准按照单位工程金额进行计算，涉案鉴定总额不过26万元，而鉴定机构要求上诉人缴纳5万元的鉴定费用，完全违背了该文件的规定。依据该份文件，即使按照10%计算且在不下浮的情况下，最多收取2.6万元。让人不能理解的是，一开始这家鉴定机构给出了7万元的报价。经上诉人多次交涉后，才将价格调整为5万。而实际本案按照法定的标准只能收取6240元。最后，鉴定机构收费的基数存在问题。鉴定机构一再要求按照上诉人起诉金额收取鉴定费用。这样的要求完全是背离了皖价服【2013】1100号的规定，根据文件的规定，计算的基数是以单位工程金额计算。然鉴定机构将违约金、律师费用、逾期损失等等均纳入其鉴定的金额，这是完全错误的。上诉人在收到缴费通知后，即向人民法院提出了意见，然一审法院不查事实，不了解鉴定机构的违法行为，便直接判决是错误的。4．一审法院没有认定被上诉人违约，未判决支持违约金等损失错误。首先，上诉人已经提供了充分的证据证明了被上诉人一再延误工期的事实。施工计划进度单、联系函、微信截屏等等均足以证明被上诉人违反合同约定的事实。其次，被上诉人违约致使上诉人产生巨额损失的事实，上诉人也提供了证据予以证明。被上诉人逾期期间行为致使上诉人被业主方罚款30万元，额外支出机械租赁费用、管理费用等。上诉人均向法院提交了证据予以证明。 最后，因被上诉人的违约行为，上诉人因启动本案诉讼主张权益产生的律师费用，也当然由被上诉人承担。而一审法院仅以未鉴定为由，否定全部事实没有证据证明的做法完全错误。违约事实与超额支付是二个不同的事实，二者的证据标准、要求不同，故此一审法院做法完全错误。二．一审法院适用法律也是错误的。1．一审法院在鉴定机构退卷后，直接驳回诉求错误。前文已经**，上诉人已经提交了充分的证据证明了超额支付款项，鉴定的目的是为了证明超额更多的金额，而不是不超额。因此，一审法院据此驳回起诉错误。2．一审法院在退卷后，没有重新选择鉴定机构错误。涉案项目在上诉人申请鉴定后，鉴定机构要求缴纳费用，上诉人向一审法院提出了意见，提出鉴定机构的违法行为，程序违法等，然一审法院没有重新选择鉴定机构并直接予以判决是错误的。综上所述，一审法院无论在事实认定和法律适用上均存在偏差，恳请二审法院查清事实，依法改判或发另一审法院在选择鉴定机构以及鉴定机构收费问题上是违法的。没有通知当事人前往现场选择鉴定机构。 ***公司辩称：1．骏业公司不存在超付情形，相关工程量未结算，实际支付的是工人工资。2．骏业公司向法院提交了工程量鉴定申请，但又不交费，实际是放弃自己鉴定的权利。3．我方认为本案核心争议焦点，骏业公司以工期违约为由，强行对***公司进行清场，同时以***公司违约主张高额损失赔偿，骏业公司主张***公司违约，应提供***公司违约的证据。但是从一审中骏业公司杂乱无章的图片、单方制作的表单等证据不能证明***公司存在违约，但强行清场的事实存在。骏业公司现场负责人在2021.7.26才协调好现场施工的条件，我方加班加点干了三天，7.29就以工期违约强行清场。因此，我方认为骏业公司严重违约造成我方为涉案工程所备的60多万材料折价处理，损失惨重，所以骏业公司上诉请求与事实不符。 ***公司上诉请求：1、变更池州市贵池区人民法院（2021）皖1702民初3365号民事判决第二项“驳回池州***建筑劳务有限公司的反诉请求”为判令安徽骏业建筑工程有限公司承担因违约给反诉原告造成的损失380000元及承担律师费20000元；2、判令一、二审本诉及反诉受理费由安徽骏业建筑工程有限公司负担。事实与理由：一、违约事实、解除效力的举证责任在被上诉人。本案系由被上诉人提起诉讼，被上诉人在诉请中要求上诉人承担违约损失，且被上诉人在诉状中**上诉人违反合同约定，进而解除了合同。双方均认可存在《木工劳务承包协议书》及已实际履行，但上诉人不认可自身存在违约，也不认可被上诉人单方的解除协议的通知。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十一条之规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故，被上诉人需承担举证证明上诉人存在违约及解除合同的正当性，显然被上诉人仅提供杂乱的图片、单方制作的表单等材料不足以认定上诉人存在违约，在上诉人抗辩后被上诉人应进一步举证，在被上诉人举证不能的情况下应认定解除合同无效。而对于上诉人而言，一审反诉中上诉人主张不存在违约，该否定性确认之诉的待证事实是消极的事实，其举证责任也应当由被上诉人（反诉中被告）承担。因此，被上诉人应承担举证不能的不利后果。二、违法强制清场，损失客观存在。本案中，上诉人承包的木工劳务作业施工面积约为21.6万平方米，预计的合同总价为1100多万元，为完成案涉工作，上诉人陆续采购60多万元的施工材料及工具等。被上诉人认可上诉人采购的模板等材料及工具，但认为可重复使用、部分已拉走及无发票等理由而不予认可。在本案中，上诉人所购材料系专门用于案涉工程，在被无故强制清场时仍在施工现场，已全部使用过，在被突然被无故强制清场时上诉人无其他在建工程项目，而被上诉人不愿购买，对于可拉走的部分只能折价处理，减少损失。但强制清场时，上诉人还在附着在施工建筑上，需等待硬化后才能拆除。拆除时被上诉人暴力处置，导致损失进一步扩大，上诉人被逼无奈拉回一部分的模板也只能贱卖，损失惨重。综上所述，因被上诉人违规强制清场，形成事实上的解约，给上诉人造成巨大损失。由于原审分配举证责任不当，未判决被上诉人承担赔偿责任，应予纠正。据此，上诉人特向贵院依法提出上诉，请求二审法院依法改判，以维护上诉人合法权益。 骏业公司辩称：一、***公司违反协议约定，给骏业公司造成巨大损失，事实清楚，证据确实充分，***公司的上诉理由没有任何事实依据。首先，双方签订的劳务分包协议第12条约定：连续7日不能完成工程进度计划的；***公司在分阶段施工中，任一阶段的施工不符合骏业公司质量与进度要求的。若***出现上述情形，骏业公司可以单方解除协议，并追究其10万违约金的责任，造成实际损失的，另行赔偿；合同解除后，***逾期清理现场的，每逾期一天向骏业公司支付违约金2000元。其次，在施工过程中，因***公司的施工进度缓慢，骏业公司先后向其发出施工进度要求，工程联系函等，按照***公司现场负责人***签字确定的施工进度，***公司一直无法完成，施工计划中，对每天要求计划多少人，都有明确的规定，然现场记录的图片，看出没有一天是符合施工进度计划的；因为***公司的违约行为致使骏业公司被业主方开具罚款单30万元，造成骏业公司巨大的损失。骏业公司发函与之解除合同是行使法定和约定的权利体现。而不是***上诉状中**的内容。特别说明的是，我方举证的施工进度计划中是由***现场负责人签字的，结合工程任务单，该任务单是与进度单匹配的，我方提供的图片即为每天施工及施工人数的图片。***公司没有履行合同义务的能力。***公司的违约行为致使骏业公司被业主方开具罚款单30万元。系列证据足以证明***公司严重违约，没有履行合同义务。二．***公司撤场时，已经将相关模板运走，不存在任何的损失。相反，***公司的违约行为给骏业公司造成巨大的损失，如业主的罚单，施工期限延长产生的管理费，租金，以及抢工产生的费用等等。首先，***公司是违约方，其违约行为已经造成了骏业公司的巨额损失，因其不具备组织施工的能力，致使项目延期近二个月。其次，***公司在撤场时，租赁卡车将所有材料已经拉走，且模板系可以重复使用的材料，而不是一次性使用材料，系木工的工作必须品，***公司所述的损失无从谈起；最后，上诉状中，***公司自认没有其他项目，说明其不具备正常的经营能力，否则不可能只有一个在建项目。同时，其**有60多万的模板更是虚假**，对于一个只有一个项目的施工企业，不具备这样的能力，也不可能采购60万的模板。***公司为了达到其非法目的再次故技重施，采取虚假**等手段企图混淆视听。三．***公司是一家没有能力履行合同的公司。自***公司入场，其没有按照合同履行过相应的义务，一直处于违约状态。公司没有固定的工作人员，没有稳定的班组，在项目要求进度时，根本无法实现。因其不具备施工能力，根本不会组织，项目现场混乱。这样的一家公司试图混迹在建筑市场，企图运用农民工敲诈企业，骏业公司在面对其运用农民工敲诈企业时无奈地向其借贷了款项。综上，恳请法庭查清事实，驳回***公司的所有请求。 被上诉人***经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，视为其放弃相应的诉讼权利。 骏业公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告超额支付的工程款暂计232523.5元及自起诉之日起至款清之日止的利息，以年利率6%计算；2、判令被告向原告支付违约金100000元；3、判令承担因违约给原告造成的损失暂计553856.5元；5、判令被告二对诉请第1项中的186380元承担连带责任；5、判令被告承担律师费30000元；6、本案的诉讼费用全部由被告承担。 ***公司向一审法院提出反诉请求为：1、判令反诉被告承担因违约给反诉原告造成的损失380000元；2、判令反诉被告承担律师费20000元；3、本案的诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2021年4月24日，安徽骏业建筑工程有限公司与池州***建筑劳务有限公司签定《木工劳务承包协议书》。该协议对工程概况，承包范围及工作内容，合同价款，付款、结算、质保和进度管理，技术质量要求，违约责任等均作出了约定。合同签订后，池州***建筑劳务有限公司组织了施工，在合同履行过程中，双方发生争议。2021年7月29日，安徽骏业建筑工程有限公司向池州***建筑劳务有限公司发出解除合同通知。2021年7月31日，双方在相关部门的协调下，池州***建筑劳务有限公司向安徽骏业建筑工程有限公司借款363675元，**该款用于发放本公司在池州××期××＃××段模板工程的工人工资并承诺于项目结算后3个工作日内还清借款。该借款由***承担连带担保责任。在审理过程中，安徽骏业建筑工程有限公司申请法院对池州***建筑劳务有限公司所施工的工程量进行鉴定，因安徽骏业建筑工程有限公司未在规定时间内缴纳鉴定费，该鉴定机构对本院委托的案涉鉴定项目作退案处理。 一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据证明。本案中，安徽骏业建筑工程有限公司与池州***建筑劳务有限公司提供的证据均不足以证明其全部诉讼主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决一、驳回安徽骏业建筑工程有限公司的全部诉讼请求。二、驳回池州***建筑劳务有限公司的反诉请求。案件本诉受理费12964元，由安徽骏业建筑工程有限公司负担，反诉受理费3650元，由池州***建筑劳务有限公司负担。 本案二审中，各方当事人均未提交新证据，本院经审理对一审查明的事实予以确认。 本院认为：一审法院根据审理查明的事实认定本案中安徽骏业建筑工程有限公司与池州***建筑劳务有限公司 提供的证据均不足以证明其全部诉讼主张，对双方各自的诉请分别予以驳回，另二审中各方当事人均未提供新证据，本院综合审理查明的事实和庭审中双方的诉辩意见认为一审判决有相应事实及法律依据，并无不当。综上所述，安徽骏业建筑工程有限公司与池州***建筑劳务有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项、第一百八十一条、第一百八十二条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12614元，由上诉人安徽骏业建筑工程有限公司负担8964元，由上诉人池州***建筑劳务有限公司负担3650元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　王　珺 二〇二二年八月八日 书记员　　陈　婳