濮阳市中房建筑工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省濮阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫09民终886号

上诉人（原审被告）：濮阳市中房建筑工程有限公司，住所地河南省濮阳市中原路与安凯路交叉口向南100米路东电子商务产业园。

法定代表人：赵登行，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：高翔，河南启点律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1991年9月15日出生，汉族，住河南省濮阳县。

被上诉人（原审原告）：***，男，1993年6月4日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：王**,河南若澍律师事务所律师。

原审被告：濮阳龙沪置业有限公司，住所地河南省濮阳县大庆路与昌盛路交叉口西北角。

法定代表人：林麦景，该公司经理。

上诉人濮阳市中房建筑工程有限公司（以下简称中房建筑公司）因与被上诉人***、***以及原审被告濮阳龙沪置业有限公司（以下简称某某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院（2021）豫0928民初8170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中房建筑公司委托诉讼代理人高翔，被上诉人***、***的委托诉讼代理人王**到庭参加诉讼。原审被告某某公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中房建筑公司上诉请求：1.撤销原判；2.改判中房建筑公司支付***、***剩余工程款194380.97元或者发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由***、***承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.案涉工程至今未施工完毕,未达到竣工验收条件。所谓竣工是工程完工且通过国家有关单位根据国家验收标准对施工结束后的建筑进行的具有法律效果的验收,并且出具有关法律文书。中房建筑公司与河南省XX建筑工程有限公司（以下简称XX公司）签订的合同约定工期为2019年7月30日至2019年9月5日。XX公司施工的部分未达到竣工验收条件,且存在质量问题。一审以***、***提交的照片及建筑标志牌来认定案涉工程已经完工不符合法律规定的竣工验收。物业入驻和竣工验收属于两个法律概念,不能单纯的以物业入驻认定交付使用,从而推定工程竣工验收，且部分业主入驻并不代表整体工程交付使用。因此,案涉工程并未竣工验收,不符合支付剩余工程款的法定条件。2.中房建筑公司已按合同约定支付相应工程款,剩余工程款不符合支付条件。根据中房建筑公司与XX公司签订的合同约定,付款方式为外墙保温工程完成,并经甲方、监理方验收合格后,付总工程款的40%,外墙漆工程完成,并经甲方、监理方验收合格后,付总工程价款的80%,全部工程施工完毕经相关部门验收合格后,付总工程款的95%。XX公司至今未完成相应工程,外墙保温工程出现多处质量问题,即使中房建筑公司多次通知现场负责的***、***进行维修,但最终未处理。按照合同约定,中房建筑公司所支付款项符合合同约定,因此,剩余款项应在整体竣工验收合格后支付。3.中房建筑公司已支付620000元,一审认定370000元属于认定事实有误。第一,范县YY挤塑板保温材料有限公司的法定代表人武某某未叙述挤塑板送至哪栋楼或者由谁签收，一审以此认定中房建筑公司提交的票号为NO.0174XXXX和NO.0172XXXX两张发票与本案无关,属于事实认定错误。中房建筑公司提交的两份发票及证明已经证实,中房建筑公司按照***、***的指示购买材料并支付相应价款,而***、***未提交证据证明其并未购买范县YY挤塑板保温材料有限公司的材料属于举证不能,应承担举证不力的法律后果。第二,中房建筑公司在已支付款项中并未标注相应内容，一审以范县ZZ建筑保温材料有限公司开具的NO.0180XXXX9号发票、鹤壁某某建筑节能材料有限公司开具的NO.061XXXX6号发票未显示施工具体楼号及施工范围为由认定上述两张发票与本案无关,显然认定有误。同为鹤壁某某建筑节能材料有限公司开具的NO.061XXXX5号发票,仅以***、***是否认可为依据确认有失偏颇。综上,一审以***、***认可的发票来认定中房建筑公司已支付的工程款属于事实认定错误,中房建筑公司已支付款项为620000元,并非***、***认可的370000元。二、一审适用法律有误。中房建筑公司与XX公司签订的《外墙保温外墙漆分(承)保合同》属于有效合同,已经履行了主要合同义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条规定,建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同,应当依据民法典第一百五十三条第一款及七百九十一条第二款、第三款的规定,认定无效。本案中,XX公司具有房屋建筑施工的资质,其经营范围甚广,包含了工程的大部分业务,且XX公司在与中房建筑公司签订合同后,实际派驻工作人员参与了管理,中房建筑公司按照合同约定履行了合同主要义务,因此《外墙保温外墙漆分(承)保合同》属于有效合同。本案中未查明XX公司与***是否存在借用资质、转包或者违法分包的关系,虽然***在案涉工程中负责现场管理,但仅凭XX公司为此案故意出具的证明否认合同效力,与事实不符。

***、***辩称，中房建筑公司的上诉请求和理由均不能成立。一、根据最高人民法院的相关规定，案涉工程已经投入使用，以转移占有建设工程之日为竣工之日，因此本案的工程款支付已符合法定条件。二、中房建筑公司称***、***指使其购买材料，没有任何事实依据，中房建筑公司在一审庭审中根据事实情况认可370000元的已收款，属自认。中房建筑公司在***、***认可之外，提交了几张和***、***完全无关的票据，应当举证***、***曾作出过相应的意思表示或者指示，因此，不属于***、***举证不能。三、一审关于合同效力的认定适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。

某某公司经本院合法传唤未到庭陈述意见，亦未提交书面意见。

***、***向一审法院起诉并变更诉讼请求为：1.确认濮阳县某某小区66#、67#以及东大门两份《外墙保温外墙漆分（承）保合同》无效；2.判令中房建筑公司支付工程尾款444380.97元；3.某某公司在欠付中房建筑公司工程款范围内承担支付责任；4.本案诉讼费用由中房建筑公司、某某公司承担。

一审法院认定事实：2019年7月30日，***借用XX公司的名义作为承包人与中房建筑公司作为发包人签订《外墙保温外墙漆工程施工分（承）包合同》两份，工程名称：濮阳县某某小区66#、67#号楼和濮阳县某某小区东大门，工程内容为外墙保温和真石漆，承包方式为包工包料、包质量、包工期、包墙体节能工程验收合格，包安全。其中东大门的工期拟定为开工日期2019年7月28日、竣工日期为2019年8月10日，66#、67#号楼工期拟定为开工日期2019年8月5日，竣工日期为2019年9月5日。***与***在案涉工程中为合伙关系，共同承接上述工程。后经中房建筑公司结算，案涉工程价款为814380.97元，***与***认可上述工程价款。中房建筑公司称已支付工程款共计620000元，***与***认可收到工程款370000元。案涉工程系由某某公司开发，截至目前已有部分业主交房并入住。***、***请求中房建筑公司支付下欠工程款444380.97元，请求某某公司在欠付中房建筑公司工程款范围内承担支付责任。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，根据上述规定，应适用当时的法律、司法解释的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”，因***无建设工程施工资质，其借用XX公司的资质与中房建筑公司签订的两份《外墙保温外墙漆工程施工分（承）包合同》，故两份合同无效。中房建筑公司认可***为案涉工程的实际施工人，***认可***为其合伙人，故在案涉工程中，***、***为共同的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效。但是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程的，应予支持”。第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，虽然案涉工程尚未竣工验收合格，但是案涉项目已有部分业主交房并入住，视为案涉工程已竣工验收合格，***、***请求参照《外墙保温外墙漆工程施工分（承）包合同》支付工程价款，予以支持。根据中房建筑公司出具的结算单，案涉工程的工程价款为814380.97元。中房建筑公司辩称已支付工程款620000元，但是中房建筑公司提供的收据、发票及转账记录不能证明其上述主张，其中其向范县YY挤塑板保温材料有限公司支付的200000元，范县ZZ建筑保温材料有限公司开具的NO.01803119号发票中100000元、2019年9月12日鹤壁某某建筑节能材料有限公司开具的NO.06111516号发票中50000元，中房建筑公司并不能证明该款项系支付***、***工程款或受***、***指示而交付他人，且***、***对此不予认可。故中房建筑公司辩称已支付工程款共计620000元，不予采纳。***、***自认其已经收到工程款共计370000元，请求中房建筑公司支付下欠工程款444380.97元，依法予以支持。***、***请求某某公司在欠付中房建筑公司的工程款范围内对上述下欠444380.97元工程款承担支付责任，因***、***、中房建筑公司并未提供证据证明某某公司是否仍然欠付中房建筑公司工程款及具体欠款数额，对***、***的该主张无法查明，故对***、***该项诉讼请求，不予支持。***、***可待证据充分后另案主张。综上，中房建筑公司应支付***、***工程款444380.97元。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第二项、第二条、第十四条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条规定，一审判决：一、中房建筑公司于判决生效之日起十日内支付***、***工程款444380.97元；二、驳回***、***对某某公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7966元，由中房建筑公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

中房建筑公司提交：某某小区项目66#、67#楼《河南省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证书》两份，证明目的：该备案证书审查意见中没有显示濮阳县建设工程监督站签字，证明案涉工程至今未达到验收条件。已经经过了初验，因外墙保温施工质量问题，导致资料无法交付给中房建筑公司，最终中房建筑公司无法以最终资料交付至质监站。

***、***质证意见，对该证据真实性没有异议。但不能达到中房建筑公司的证明目的。该两份备案表显示，备案文件目录罗列了15项竣工验收意见栏中，勘察单位签字盖章、设计单位、监理单位、和业主方建设单位均签字盖章，唯独中房建筑公司未签字盖章，结合中房建筑公司自己陈述的该表格系其准备好后，向质监站提交这一事实，可以确认中房建筑公司准备了备案表中的15项文件后，随时可向相关单位进行提交。因此不能够证明其所陈述的质监站未签字即代表施工质量存在问题。该表格中罗列的第13项材料，经过勘察单位、设计单位、监理单位和建设单位已经查验认可过的，该项资料是施工过程中有关质量检测和功能性实验资料。

本院对证据审核认证，对某某小区项目66#、67#楼《河南省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证书》两份的真实性予以采信，对中房建筑公司的证明目的不予采信。

本院经审理对一审法院审理查明的事实予以确认。

另查明，中房建筑公司盖章的《某某小区外墙保温及真石漆工程价款》表格内容载明：66#楼、67#楼保温、真石漆、腰线、外墙乳胶漆共计价款689619.72元；东大门保温及真石漆、真石漆、外墙乳胶漆共计价款124761.25元；合计814380.97元。

又查明，***、***一审提交的66#、67#楼楼体外墙悬挂的工程标识牌载明66#、67#楼竣工日期为2020年8月30日。***、***一审提交的照片显示，东大门于2021年7月13日已投入使用。

还查明，工程名称为濮阳县某某小区66#、67#号楼的案涉《外墙保温外墙漆工程施工分（承）包合同》第六条约定，质保金为工程总结算款的5%，质保期24个月，质保期满，无其他问题，无息返还。工程名称为濮阳县某某小区东大门的《外墙保温外墙漆工程施工分（承）包合同》第六条约定，质保金为工程总结算款的5%，质保期12个月，质保期满，无其他问题，无息返还。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，当事人二审争议的焦点为：一、案涉合同的效力问题；二、中房建筑公司是否欠付工程款及欠付款项的具体数额，工程款支付条件是否已经成就。

关于第一个争议焦点，一审已查明***借用XX公司的名义作为承包人与中房建筑公司作为发包人签订《外墙保温外墙漆工程施工分（承）包合同》两份，中房建筑公司认可***是实际施工人，***认可与***是合伙关系。一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定，以***、***无建设工程施工资质，认定案涉两份《外墙保温外墙漆工程施工分（承）包合同》无效并无不当。中房建筑公司上诉称其与XX公司签订的合同有效的主张，与其明知案涉工程实际施工人为***、案涉合同中有***签字等客观事实和案件实质不符，本院不予采信。

关于第二个争议焦点，首先，案涉工程目前已有部分业主入住，有物业进驻，中房建筑公司上诉称案涉工程未竣工验收未交付的主张，与客观证据事实不符，本院不予采信。中房建筑公司二审提交的某某小区项目66#、67#楼《河南省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证书》两份亦能佐证案涉工程已竣工的事实。故中房建筑公司应支付***、***工程款。

其次，一审已查明经中房建筑公司结算，案涉工程的工程价款为814380.97元，***与***认可上述工程价款。中房建筑公司一、二审主张已支付工程款共计620000元，***与***对其中四笔款项350000元不予认可，中房建筑公司未提供充分有效的证据予以证明。***与***一审称已收到工程款370000元，其中自认的事实无需中房建筑公司举证，一审法院据此确认中房建筑公司已支付工程款370000元并无不当。对于***与***不予认可的部分，中房建筑公司提交的发票等证据仅能证明范县YY挤塑板保温材料有限公司认可收款后开具了200000元的发票、范县ZZ建筑保温材料有限公司开具了100000元的发票、鹤壁某某建筑节能材料有限公司开具了50000元的发票，但是不能证明发票显示的款项与***、***施工的案涉工程有关，系代***、***支付的材料款，中房建筑公司提交的证据不能形成完整的证据链条，一审法院未予采信并无不当。中房建筑公司上诉主张已付款数额为620000元的理由不成立，本院不予支持。

第三，《房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定》（住房和城乡建设部令第5号）第七条规定，工程竣工验收合格后，工程部应当在建筑物明显部位设置永久性标牌，载明件数、勘察、设计、施工、监理单位等工程质量责任的名称和主要责任人姓名。《建设工程质量管理条例》第四十条第三款规定，“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”。根据***、***提交的证据载明66#、67#楼竣工日期为2020年8月30日，东大门于2021年7月13日投入使用。案涉《外墙保温外墙漆工程施工分（承）包合同》约定66#、67#楼的质保期为24个月，东大门的质保期为12个月，根据***、***自己提交的证据，案涉66#、67#楼、东大门工程至二审判决确定之日均未过质保期，故依照合同约定应扣除工程总结算款5%的质保金。66#楼、67#楼保温、真石漆、腰线、外墙乳胶漆共计价款689619.72元；东大门保温及真石漆、真石漆、外墙乳胶漆共计价款124761.25元。66#、67#楼的质保金应为689619.72元×5%≈34480.99元，东大门的质保金应为124761.25元×5%≈6238.06，案涉工程质保金数额合计40719.05元。中房建筑公司对于其上诉主张的工程质量问题，未提交证据证实，本院不予采信。

综上，案涉工程总价款为814380.97元，***、***自认已收款370000元，案涉工程质保金数额为40719.05元，故中房建筑公司应支付***、***剩余工程款814380.97元-370000元-40719.05元=403661.92元。

综上所述，中房建筑公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但是未扣除质保金不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河南省濮阳县人民法院（2021）豫0928民初8170号民事判决第二项；

二、变更河南省濮阳县人民法院（2021）豫0928民初8170号民事判决第一项为：濮阳市中房建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付***、***工程款403661.92元；

三、驳回***、***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7966元，由***、***负担817.98元，由濮阳市中房建筑工程有限公司负担7148.02元；二审案件受理费5050元，由***、***负担817.98元，由濮阳市中房建筑工程有限公司负担4232.02元。

本判决为终审判决。

审判长　李　辉

审判员　张慧勇

审判员　马艳芳

二〇二二年六月十日

书记员　吴旭龙