青岛材源昌泰贸易有限公司、青岛新华洲建工集团有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁02民终16148号 上诉人（原审原告）：青岛材源昌泰贸易有限公司，住所地山东省青岛市胶州市扬州东路52号正北名苑小区24号楼商业网点。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，***航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***航律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：青岛新华洲建工集团有限公司，住所地山东省青岛市胶州市福州南路97号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东诚功（胶州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东诚功（胶州）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1970年9月13日出生，汉族，住山东省胶州市。 被上诉人（原审被告）：**，男，1971年9月28日出生，汉族，住山东省胶州市。 被上诉人（原审被告）：***，男，1966年12月14日出生，汉族，户籍地山东省汶上县，住山东省胶州市。 被上诉人（原审被告）：***（曾用名完***），男，1968年3月18日出生，汉族，住山东省汶上县。 上诉人青岛材源昌泰贸易有限公司（以下简称材源昌泰公司）因与被上诉人青岛新华洲建工集团有限公司（以下简称新华洲公司）、**、**、***、***买卖合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院(2022)鲁0281民初3632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人材源昌泰公司的委托诉讼代理人***，被上诉人新华洲公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人***到庭参加诉讼。被上诉人**、**、***经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 材源昌泰公司上诉请求：1.撤销原判决，依法改判或者发回重审；2.本案二审诉讼费用全部由新华洲公司、**、**、***、***承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、新华洲公司系被挂靠人，为***挂靠行为提供便利，并从中获取管理费等挂靠利益，其应对***尚欠材源昌泰公司的款项承担连带付款责任。1.本案一审已查明***挂靠在新华洲公司名下施工，新华洲公司违法出借资质，其作为被挂靠人获取挂靠利益，应对材源昌泰公司款项承担连带责任。2.涉案项目已施工完毕，相关工程款项已届付款期限，新华洲公司作为被挂靠人，工程款需经新华洲公司办理，在***或其他项目接管人怠于向其履行催款义务的情况下，材源昌泰公司有权直接向新华洲公司主张债权，新华洲公司应直接向材源昌泰公司履行付款义务。二、**、**接管涉案工程，工程相关债务亦应由其二人承担。1.**、**实际参与涉案项目管理和对接。通过材源昌泰公司提交的相关录音证据足以证明***去世后，**和**接管了该工程，其二人直接与被挂靠公司新华洲公司对接涉案项目工程款项拨付事宜，新华洲公司也只认该二人的签字，***去世后实际也是由该二人直接与新华洲公司对接工程款，包括后续已经实际发放的工人工资都是该二人与新华洲公司联系对接拨付，新华洲公司接到该二人签字确认材料后付款。向下其二人直接参与项目管理，负责人员招用、解聘和工资发放。***、***便是***去后，**、**接管该工程后辞退的。2.**、**与材源昌泰公司的结算行为亦证明其二人接管该项目，承诺负责项目相关债务。通过材源昌泰公司提交的相关录音证据显示**、**多次自认***去世后涉案项目由其二人接管，多次明确向材源昌泰公司表示欠款直接找该二人即可。录音中，材源昌泰公司法定代表人多次称***拖欠的材料款新华洲公司让直接找**和**，本案诉讼前**、**对此表述曾未有任何异议，并让材源昌泰公司尽快找**结算。特别是材源昌泰公司提交的2020年8月24日、2020年9月1日、2020年9月10日、2020年9月21日、2020年10月21日、2020年11月13日、2021年1月22日等录音证据中，**、**多次自认接管该项目并承诺把项目欠款等事宜处理好，明确表示接收相关债务。后续，材源昌泰公司也按**进行了对账结算。综上***去世后，**、**在涉案项目中参与管理并进行债务结算等行为足以证明其二人接管涉案工程，其应对项目欠款承担付款责任。三、一审法院适用法律错误。1.通过材源昌泰公司一审举证可以证明**自认接管该项目并承诺对材源昌泰公司欠款承担责任，对**接管工程的事实一审法院已在判决第5页明确认定。法院本应判决**对材源昌泰公司工程款承担还款责任，然一审法院在相关证据确实充分，相关事实也予以认定的情况，判决**不承担责任显然错误。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的角释》第九十条规定，**经传票合法传唤未到庭应诉，其不应诉，不答辩，不举证，拒不到庭参加诉讼，充分说明**主动放弃了诉讼权利和义务，应视为对材源昌泰公司诉讼请求的认可或默认，应承担举证不能的后果，故二审法院应判决**对本案债务承担还款责任。2.**系**小舅子，与**的录音中，除了**自认其接管涉案项目外，其也多次指认**也系涉案项目接管人，项目欠款找**或者**都可以。即**亦应对本案债务承担还款责任，本案一审法院，在**未对小舅子**的指认作出任何合理解释的情况下，在录音中**自认接管项目并承诺处理债务的情况下（2021年1月22日录音），一审法院未根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定判决**不承担责任显然错误。3.***、***称其受雇于***，在相关单据上签字系职务行为，其应提交相关证据予以证明，在其未提交任何证据证明，且相关凭证由其签字的情况下，法院应根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决其二人对本案债务承担还款责任。四、一审法院未依法行使释明权，未依法追加必要诉讼参加人显然错误。法院在审理民事案件中，认为当事人起诉的主体不符，应当行使释明权，告知当事人变更，认为有利害关系人应当参加诉讼的，告知当事人申请追加或主动追加第三人参加诉讼。本案**称涉案项目由***接手，应由其承担举证责任，申请法院依职权追加其参与诉讼。或者法院在明知本案涉及其他必须参与诉讼当事人的情况下，应向上诉人行使释明权，告知上诉人追加相关诉讼利害关系人。而本案一审法院未依法行使释明权，在明知新华洲公司系被挂靠人，享受挂靠利益的情形下不判决其承担任何责任。在明知**、**接管涉案项目对材源昌泰公司债务承诺负责的情况下，不判决其承担任何责任。在明知有其他利害关系人的情况，不依法行使释明权，亦不依职权追加显然错误。 新华洲公司答辩称，一、材料的购买方系***，新华洲公司不是本案适格被告。本案一审已查明***和***的老板系***，材源昌泰公司提交的送货单上亦显示**为***，证明材料的购买方为案外人***，而非新华洲公司，材源昌泰公司主张新华洲公司承担付款责任没有事实和法律依据。二、***与新华洲公司没有关系。1.***不是新华洲公司的员工，不构成职务行为。2.***没有取得新华洲公司授权，新华洲公司从未向***授予任何代理权的证明文件或公告通知，不构成表见代理。三、***与新华洲公司之间不存在挂靠关系。退一步讲，即使***挂靠在新华洲公司，新华洲公司也不应承担付款责任。根据《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》：“如果挂靠人以自己的名义对外签订合同，则权利和义务应当由其本人承受，不应当溯及基础的挂靠关系。根据合同的相对性，不能因物的性质或物的流转方向发生变化而突破合同的相对性，让非合同相对人承担本应由合同相对人承担的责任，合同相对方也不得以材料、设备已用于工程建设而要求被挂靠方承担责任。如果挂靠人以被挂靠人的名义签订合同，应当判断交易过程是否构成了表见代理，如果不构成表见代理，则应当由实际履行人即挂靠人承担合同责任。”1.具体到本案，本案一审查明材源昌泰公司是给***供货，材源昌泰公司与新华洲公司之间无任何交易往来。2.鉴于***不是新华洲公司的员工，其以个人名义向材源昌泰公司购买材料的行为不构成职务行为。3.本案一审查明，***从没有以新华洲公司名义购买的材料，也并未得到新华洲公司授权，故其行为不构成表见代理。综合上述情况，材源昌泰主张新华洲承担付款责任没有事实和法律依据，请求法院依法判决驳回材源昌泰公司对新华洲公司的诉讼请求。 ***答辩称，其只是收料，不是欠款人；收料是***让收的。 **、**、***未作答辩。 材源昌泰公司向一审法院提出诉讼请求：1.新华洲公司、**、**、***、***支付货款745783.3元、利息120144.84元（截止到2020年7月26日），合计865928.14元；2.新华洲公司、**、**、***、***支付以745783.3元为基数，自2020年7月27日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)再上浮50%的标准计算的逾期付款违约金；3.诉讼费用、保全费用等由新华洲公司、**、**、***、***承担。 一审法院认定事实：***、***为***工作人员，***负责收料，***为工地技术员，***挂靠在新华洲公司名下进行施工。根据***、***签署的送货单、出库单、确认单，截止2020年7月26日，***在东方理想家工地共欠材源昌泰公司木胶板、木板款745783.3元，利息120144.84元，本息共计865928.14元。***挂靠在新华洲公司名下施工，***去世后，由**接管工程。**接管工程后，材源昌泰公司多次通过电话向**、**催要货款，**、**称：拨付的工程款还不够发工人工资的。**、**一直未向材源昌泰公司支付工程款。 一审法院认为，本案争议焦点为付款主体。一审法院认为，本案系买卖合同关系，材源昌泰公司提交的送货单中记载的客户名称为***，提货人为***、***，***、***为***雇佣人员，代表***接收货物，因此买卖合同关系的相对方为材源昌泰公司与***。新华洲公司、**、**与材源昌泰公司不具合同相对性，不是买卖关系的主体。**、**虽然口头答应待工程款下来后支付材源昌泰公司货款，但未明确表示接收***的债务，材源昌泰公司主张**、**为债务加入不成立。***、***系履行职务行为，不应承担付款责任。材源昌泰公司要求新华洲公司、**、**、***、***承担付款责任，一审法院不予支持。综上所述，材源昌泰公司要求新华洲公司、**、**、***、***支付货款及利息的诉讼请求权，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回青岛材源昌泰贸易有限公司的诉讼请求。案件受理减半收取6230元，诉讼保全费4850元，共计11080元由青岛材源昌泰贸易有限公司。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 材源昌泰公司提交：证据一，录像两份（证人**于2022年11月18日、2022年11月21日去新华洲公司要理想家项目欠款时录像）、照片一张、证明一份、身份证复印件、东方理想家项目施工现场公示牌录像、证人录像，证明：结合一审提交的证据二2021年11月4日材源昌泰公司法定代表人***与新华洲公司副总**坤（一审结束后经落实17685796877系新华洲公司**坤电话，法庭可当庭核实）：1.***去世后，**、**接手并负责整个涉案的东方理想家项目，包括***去世前的工地欠款，新华洲公司要求和**、**对账，新华洲公司将协调双方给付欠款；2.***以新华洲公司项目负责人身份在现场负责施工；3.***去世后，**、**继续挂靠新华洲公司的事实。 证据二，***（材源昌泰公司法定代表人）与***手机通话录音一份（2022年10月4日），证明：1.***去世后，东方理想家的项目由**和**接手。2.***在涉案项目现场负责收料，***去世后，**和**接手后不久就把***和***辞退了，***通过劳动监察、信访、市长热线追要涉案项目工资（***去世前工资），最后拖欠的工资由**支付。 证据三，***（材源昌泰公司法定代表人）与***手机通话录音一份（2022年10月4日），证明：1.***去世后，新华洲公司在东方理想家的项目由**接手。2.***去世后，**从***手中把项目材料账收走。***被辞退后，回新华洲公司工地要工资，知道**负责涉案项目，负责涉案项目款的支配和使用，**说项目款给谁就给谁。3.***去世后，因**、**接手，***在母亲住院的时候曾找**要款，**安排人给***打款35000元。 证据四，***、**谈话录音一份（2021年12月6日），证明：结合一审提交的证据二（录音证据）证明涉案项目原本就是**的活，***去世后，**和**接手项目，具体由**负责。**承诺并认可自己和**接管了该项目，认可材源昌泰公司的欠款，让材源昌泰公司放心并承诺及时还款的事实。 新华洲公司质证称，对证据一所有的内容真实性不认可，公示牌内容代理人不知情，对其他证据没有原始载体，即使真实，说明项目负责人是**，而不是材源昌泰公司所称的***、**、**等人。故本案新华洲公司不是适格被告。从该份证据中也没有显示材源昌泰公司所称的证明内容。对录像真实性不认可。对证据二、证据三真实性不清楚，录音内容与本案无关联性，同时因为录音两个人是本案的当事人，应当以两人一审**为准，从录音内容上来看也无法证实材源昌泰公司所说的证明内容，在录音中两人都表示不清楚***与**、**之间的关系，唯一能确定是他们跟***工作。证据四并非新证据，真实性不清楚，在一审过程中我们当时要求他全部提交录音证据，但是材源昌泰公司故意隐匿部分对他不利的证据，伪造事实，该份证据应当不予采纳。从录音的本身内容上来看**也不认可账目的问题，而是明确表示是***的账。 法庭调查后，新华洲公司提交书面质证意见：1.对证人去新华洲公司的两份视频录像的真实性、证明内容均不认可。经跟视频持有人落实，该视频拍摄人员不清楚，无法核实原始载体的真实来源，故无法确定该视频是否真实，以及是否经过剪辑。另，即使视频真实，经落实，新华洲公司并没有所谓“**坤（音）”的工作人员，故不排除材源昌泰为诉讼故意造假的可能性。2.对工地标识牌的视频录像的真实性不予认可。经核实材源昌泰提供的原始载体，材源昌泰自称该视频是在一审期间拍摄，且在一审庭审过程中提交过相关截图。一审过程中，新华洲就进行过现场核实，现场并没有所谓的视频中所谓的标识牌；二审庭审后，经新华洲公司再次核实，现场并没有视频中所谓的标识牌。对该视频的内容不认可。经庭后落实，“**坤（音）”不是新华洲员工。至于材源昌泰公司所称拨打的电话号码17685796877，也没有新华洲公司员工使用。3.对***与***录音的该录音真实性无法核实，证明内容不予认可。即使录音真实，录音中***与材源昌泰法定代表人***均明确表示，材源昌泰是与案外人***进行交易，与新华洲、**、**无关。【1分23秒至1分40秒的录音：***“是你们和***的对吧。”***“当时吧那么是跟那个***那么交涉的。”】***表示对***与**的关系并不知情。【3分30秒至4分06秒的录音：***“***这个合伙不合伙不知道，反正。”“他俩关系不错，别的那就不清楚了。”】其他同庭审质证意见。4.对***与***录音的真实性无法核实，证明内容不予认可。录音的文字整理与原始载体内容也不一致。即使录音真实，录音中***表示对**、**承包一事并不知情，而且*****内容是听说的，而不是自身经历过，内容详见第30秒至45秒的录音：【***“不是***委托**把活干下来嘛。”“当时那么说的，我听老三说的。”“到底有没有我不知道，我不在那来。”】；以及第5分28秒至5分30秒的录音：【***“**在那具体负责？”***“这个我没听说”】假设录音真实，从录音最后部分可知，***与***有大量债权债务关系，是本案利害关系人，不排除其为自身利益故意将责任推卸给新华洲、**、**三方。***在庭审过程中，对庭审法官询问内容反应迟钝，但在听取材源昌泰代理人简要**证据内容后，不假思索即表示都认可，与其在录音中表述明显不一致，不排除双方私下串通的可能性。 ***质证称，对证据一至证据四均无异议。 **、**、***未质证。 证据一中的证人录像和证明，因证人仅以录像方式单方**，未到庭接受询问，对其证言的真实性不予认可，仅凭其**也无法证明***以新华洲公司项目负责人身份与源昌泰公司签订案涉买卖合同。证据一中的其他证据和证据二、三、四均出示了原始载体，对其真实性予以确认，但证据一至证据三均系他人**，不能由此认定案涉买卖合同的权利义务均由**、**继承；证据四系材源昌泰公司***与**的通话录音，**承认接手案涉工地并处理欠款支付事宜，同时表示不能支付利息，从**的**中无法推断其是受***继承人的委托处理事务还是构成债务加入。 二审经审理查明：材源昌泰公司主张案涉买卖合同的买受人为***，且***是以新华洲公司项目负责人的身份购买案涉货物。新华洲公司主张***与其无关。 材源昌泰公司明确其要求新华洲公司、**、**、***、***承担责任的请求权基础分别为：1.***挂靠在新华洲公司名下，新华洲收取了相应的挂靠费用，应当在自己的受益范围内承担付款责任；涉案项目建设方将款项支付给新华洲，新华洲公司有责任支付给材源昌泰公司；挂靠人怠于向新华洲公司主张款项时，作为债权人，材源昌泰公司可以直接行使代位求偿权，要求新华洲承担连带责任。2.***去世后，涉案项目由**、**接手，新华洲公司也要求材源昌泰公司直接与其二人交接，**、**录音中也承诺向材源昌泰公司付款，属于债务加入。3.涉案的款项单据都是***、***签字，如果**、**、新华洲都不认可，其二人应当承担还款责任。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的焦点问题为新华洲公司、**、**、***、***是否应对案涉买卖合同的货款及利息承担付款责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，材源昌泰公司主张案涉买卖合同的买受人为***，新华洲公司作为被挂靠人应承担付款责任，但材源昌泰公司并未提交证据证明***以新华洲公司名义与其签订合同，也未提交证据证明***在买卖合同签订及履行过程中的行为构成表见代理。合同具有相对性，材源昌泰公司要求新华洲公司承担付款责任，无事实及法律依据，对该主张本院依法不予支持。材源昌泰公司主张**、**构成债的加入，但并未提交充分证据，本院对此不予认可。***去世后，其生前的债权债务如何处理，应由法定继承人依法处理。材源昌泰公司认可***为买受人，***、***在送货单、出库单、确认单中签订的行为系职务行为，该行为的后果应由实际买受人承担。材源昌泰公司要求***、***承担付款责任无事实和法律依据，本院对此不予支持。 综上，上诉人材源昌泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决裁判结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12459元，由上诉人青岛材源昌泰贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　王　晋 审 判 员　*** 二〇二三年一月二十八日 法官助理　李　燕 书 记 员　***