河南长通市政工程有限公司与河南省创业市政工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

河南省郑州高新技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)豫0191民初2600号

原告河南长通市政工程有限公司，住所地郑州市惠济区古荥镇长通路1号。

法定代表人赵建，总经理。

委托代理人高德金，河南克谨律师事务所律师。

委托代理人刘悦，河南克谨律师事务所实习律师。

被告河南省创业市政工程有限公司，住所地郑州市金水区花园路北段融元广场B座30、31号。

法定代表人张立忠，执行董事。

委托代理人王永南，河南鑫苑律师事务所律师。

委托代理人郭家琛，男，汉族，1994年9月22日出生，住河南省洛阳市洛龙区。系公司员工。

原告河南长通市政工程有限公司（长通市政公司）诉被告河南省创业市政工程有限公司（创业市政公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告河南长通市政工程有限公司委托代理人高德金、刘悦，被告河南省创业市政工程有限公司委托代理人王永南、郭家琛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、请求被告依照双方签订的《施工合同》支付给原告剩余工程款1711521.39元；2、请求被告按照合同约定承担违约责任，即向原告支付违约金674345.53元（从2018年7月5日暂计至2019年11月22日，按照实际违约时间计算到被告实际支付违约金时止）；3、本案所产生的各项诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告（乙方）河南长通市政工程有限公司与被告（甲方）河南省创业市政工程有限公司签订《郑州高新区红杉路道路及桥梁工程水泥粉煤灰碎石及沥青砼面层施工合同》，合同约定被告为原告进行郑州市高新区红杉路道路工程水泥粉煤灰稳定碎石层结构层及沥青路面、红杉路桥桥面沥青铺装，合同价（不含税）为2511521.39元，乙方施工完成后，经甲方验收确认后45日内支付工程价款，如甲方未按本合同约定的时间支付工程款的，自构成逾期支付之日起，将给予工程款2分/月计息，计算入工程款内。2018年5月20日，项目已竣工验收，被告本应于2018年7月4日前向原告支付工程款，但截至原告起诉时止，被告仅于2019年1月16日向原告支付800000元工程款，被告未按时支付工程款的行为已经严重违反合同约定，应承担违约责任。原告曾次与被告协商，但被告均拒绝支付剩余工程款，故原告诉至贵院，恳请贵院支持原告的全部诉讼请求。

被告创业市政公司辩称，第一，原、被告签订《施工合同》时均知合同无效，故原告主张违约金无事实和法律依据，不应予以支持。创业市政公司中标红杉路道路及排水工程、红杉路跨须水河西支桥工程，并就涉案工程与建设单位签订了《建设工程施工合同》，原告得知后请求我方将上述二工程部分工程交给其实际施工，双方签订《施工合同》。因该转包并未征得发包人书面同意，故该合同无效，且双方明知。故合同中违约条款也相应无效。原告请求支付违约金无事实和法律依据。第二，原告诉请剩余工程款中有3%的保修金尚未达到支付条件，该部分款项不应支持。双方签订的《施工合同》中约定保修金支付条件为保修期满（自验收合格之日起两年），现保修期尚未届满，故原告请求支付保修金不应予以支持。

经本院审理查明：2016年5月16日，被告创业市政公司作为承包人与发包人郑州高新路桥建设有限公司签订《建设工程施工合同》(合同编号为CQ-2016013)，就创业市政公司中标的黄杨街（须水河东路-西四环辅道）等十九条市政道路第九标段红杉路（枫香街-河阳路）道路及雨污水工程进行约定。2016年8月25日，被告创业市政公司作为承包人与发包人郑州高新路桥建设有限公司签订《建设工程施工合同》(合同编号为CQ-2016016),就创业市政公司中标的垂柳路（池北路-新龙路）等十一条道路工程建设施工第四标段红杉路跨须水河西支桥进行约定。协议书中第十一其他部分中第22.1约定：承包人未经发包人书面同意，不得擅自分包。若承包方违反上述约定，发包人可更换承包人，承包人须退回发包人已经支付全部款项，并承担因此给发包人造成的损失及产生的费用。

原告（乙方）河南长通市政工程有限公司与被告（甲方）河南省创业市政工程有限公司签订《郑州高新区红杉路道路及桥梁工程水泥粉煤灰碎石及沥青砼面层施工合同》，合同约定被告为原告进行郑州市高新区红杉路道路工程水泥粉煤灰稳定碎石层结构层及沥青路面、红杉路桥桥面沥青铺装，合同价（不含税）为2511521.39元，乙方施工完成后，经甲方验收确认后45日内支付工程价款，如甲方未按本合同约定的时间支付工程款的，自构成逾期支付之日起，将给予工程款2分/月计息，计算入工程款内。合同第五第3款约定：经验收合格，余款的3%作为保修金。在保修期满（自工程竣工甲方验收合格之日起贰年）付清保修金。合同签订后，原告投入施工，涉案工程已于2018年5月20日实际交付使用。2019年1月16日，被告向原告支付了涉案工程价款800000元，后续工程款尚未支付完毕。

编号为ZZSZZJ43的《郑州市市政基础设施工程竣工报告》显示，郑州市高新区红杉路跨须水河西支桥梁工程红杉路（枫香街-河阳路）工程(1+698.46-1+801.54)于2018年8月30日竣工验收合格。编号为ZZSZZJ71的《郑州市市政基础设施工程竣工验收证书》显示，郑州高新区红杉路（枫香街-河阳路）道路及排水工程(1+526.337-1+885.63)于2018年8月30日竣工验收合格。

本院受理该案后，经多次调解未果。

以上事实，有原告提交的《郑州高新区红杉路道路及桥梁工程水泥粉煤灰碎石及沥青砼面层施工合同》、工程量计算清单，被告提交的两份《建设工程施工合同》、《郑州市市政基础设施工程竣工报告》及本案庭审笔录在案佐证。

本院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，原、被告签订《郑州高新区红杉路道路及桥梁工程水泥粉煤灰碎石及沥青砼面层施工合同》，被告创业市政公司从发包人郑州高新路桥建设有限公司处承接涉案工程后，未经发包人书面同意擅自将该部分工程转包给本案原告长通市政公司，故该合同无效。经查，截至庭审之日，涉案工程已经交付使用，故被告创业市政公司应向原告长通市政公司支付剩余部分工程款。关于原告要求被告支付剩余工程款1711521.39元的诉讼请求，结合原告提交的工程量计算书和工程量清单，本院认定涉案工程结算金额为2499319.65元。被告称涉案工程结算金额为2466226.4元，对工程量计算书中关于软基换填及水塔下基础沥青工程价款不予认可。本院认为，原告提交的工程量计算书中均有被告方工作人员张伟东的签字，被告公司也对该签字予以认可，故对工程量计算书中所列项目及计算标准本院予以采信，工程量计算书中关于软基换填部分价款为26751.2元，水塔下基础沥青工程价款为6342.05元。另，涉案工程于2018年8月30日竣工验收合格，原、被告签订的《施工合同》中约定工程经验收合格，余款3%作为保修金，保修期为自工程竣工甲方验收合格之日起贰年。截至庭审之日，涉案工程尚未经过保修期，故涉案工程保修金尚未达到支付条件。综上，涉案工程剩余工程款应当扣除被告已支付的800000元、保修金50979.59元（1699319.65元*3%），被告应向原告支付1648340.06元，诉请过高部分不予支持。

关于原告诉请被告支付违约金674345.53元（2018年7月5日起至2019年1月16日，以1711521.39元为基数，按照月息2分计算；2019年1月17日起暂计至2019年11月22日，以911521.39元为基数按月息2分计算，后续计算至实际支付违约金之日止），因本案涉案合同已被确认无效，合同自始不发生效力，违约金条款亦不发生效力。故原告依据涉案合同违约金条款主张被告赔偿其违约金的诉请，本院不予支持。为减少当事人诉累，结合本案实际情况，对于被告逾期付款的责任，本院酌定利息以1648340.06为基数，自2018年8月31日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：

一、被告河南省创业市政工程有限公司于本判决生效后十日内向原告河南长通市政工程有限公司支付工程款1648340.06元及利息（以1648340.06为基数，自2018年8月31日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、驳回原告河南长通市政工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行期间的迟延履行金。

案件受理费25887元，减半收取12943.5元，诉讼保全费5000元，由原告河南长通市政工程有限公司负担3106.5元，由被告河南省创业市政工程有限公司负担14837元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。

审判员　　李建涛

二〇二〇年五月二十五日

书记员　　秦　亚