某某与某某、福建源航建设工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省寿宁县人民法院

民 事 判 决 书

(2019)闽0924民初137号

原告：***，男，1972年2月4日出生，汉族，住浙江省泰顺县。

委托诉讼代理人：林欣榆、严宗杰,浙江共进律师事务所律师。

被告：**，男，1973年10月15日出生，汉族，住福建省寿宁县，现羁押于寿宁县看守所。

委托诉讼代理人：龚纯辉、林晓锋，福建润业律师事务所律师。

被告：福建源航建设工程集团有限公司，公司住所地为福建省寿宁县鳌阳镇滨湖路龙庭国际**楼****，统一社会信用代码为91350924550958264C。

法定代表人：练秀银，公司经理。

委托诉讼代理人：毛坤强,福建正联律师事务所律师。

原告***诉被告**、福建源航建设工程集团有限公司（以下简称源航公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月10日立案后，依法适用简易程序，并公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人林欣榆、被告**及其委托诉讼代理人龚纯辉和被告源航公司的委托诉讼代理人毛坤强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令被告**偿还工程款512735元及违约金249029.68元（从2017年2月15日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率6.40的四倍计算违约金，截止2019年1月10日暂计为249029.68元，计算期间从2017年1月15日至2019年1月10日止共计1年10个月23天，即违约金为62257.42元×4倍=249029.68元）；2.判令被告源航公司对上述款项承担连带清偿责任；3.本案的诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告变更第一项诉讼请求：判令被告**偿还工程款512735元及违约金（违约金从工程验收合格之日即2018年3月23日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率6.40的四倍计算）。事实与理由：2017年11月22日，被告源航公司将省道S202线寿宁县芹洋至洋溪源段路面修复工程承包给被告**，对此被告源航公司与被告**达成《单位工程内部承包合同》。同年12月19日，被告**与原告***达成《沥青砼路面施工合同协议书》，被告**将省道S202线寿宁县芹洋至洋溪源段路面修复工程沥青路面和透油层以包公包料的方式委托给原告作业，合同约定：包干单价按每平方米93元计算，工程量按实际验收面积为准。签订合同后，被告仅仅支付原告沥青配合比试验费25000元。合同约定面层完工后40天内被告支付总工程款95%，余留5%质保金，满一年付清。发包人逾期支付的；逾期支付超过56天，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍支付违约金。施工结束后，该工程施工面积确认为7395平方米，约定的包干单价为每平方米93元，沥青配合比试验费费用25000元，被告支付工程款共计为712735元。经原告催讨，被告仅于2017年2月14日支付给原告200000元，剩余工程款512735元至今未支付。此后，被告均以各种理由予以推脱或逃避，故原告诉至法院。

**辩称，第一、原告与被告双方的工程量及工程款并没有经过结算和确认，故原告主张没有任何依据。第二、原告主张工程款以工程量的每平方米按93元计算，而合同约定是按4cm加5cm的规格才按每平方米93元计算，并不是原告诉称的所有的工程量均按照93元进行计算。第三、关于沥青配合比试验费25000元，原告主张在工程款以外进行计算是不符合客观的，该试验费应当包含在每平方米93元的工程价款中。第四、原告主张工程款的支付方式是不对的，应该是竣工验收后40天支付百分之九十五工程款，剩余百分之五工程款是作为质保金满一年后支付。第五、原告主张支付违约金的计算基数和起点不符合合同约定，违约金是从验收后四十天未付的，按照银行贷款基准利率进行计算，逾期40天后再逾期56天才可以按照银行同期基准利率的四倍计算。第六、本案原告与被告**签订的建设施工合同无效，其主张违约金不能成立。第七、被告**已经支付给原告的工程款200000元，原告也未开具票据。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

源航公司辩称,第一、被告**是否结欠原告工程款，源航公司无法认定，且与源航公司无关。第二、即便被告**结欠原告工程款，源航公司不应对被告**的债务承担连带责任，因为被告源航公司将案涉工程承包给被告**，而被告**又将案涉工程部分分包给原告，则原告订立合同的相对方是被告**。第三、原告没有任何证据证明原告在履行合同过程中，被告源航公司存在向原告履行合同相应的权利与义务。第四、被告**与源航公司存在施工合同承包关系，但与原告不存在合同关系，原告要求与其没有任何合同关系的源航公司承担连带责任，没有事实和法律依据。综上，源航公司认为合同违约的连带责任，是民事加重责任，必须有法律明文规定或当事人明确约定，而本案原告主张源航公司承担连带责任既没有合同依据，也没有法律依据，故请求法院驳回原告对被告源航公司的诉讼请求。

诉讼中，原告***围绕诉讼请求提交了下列证据：

证据一、原告身份证复印件1张、被告源航公司《企业信用信息公示报告》及被告**《户籍登记信息查询摘抄证明》复印件各1张，以证明原、被告双方的诉讼主体资格；

证据二、两被告签订的《单位工程内部承包合同》复印件1份，以证明被告源航公司将省道S202线寿宁县芹洋至溪源段路面修复工程承包给被告**的事实；

证据三、被告**与原告签订的《沥青砼路面施工合同协议书》复印件1份，以证明被告**将省道S202线寿宁县芹洋至溪源段路面修复工程又承包给原告***并约定工程单价、付款方式、违约金等事实。

被告**围绕抗辩意见提交了下列证据：

被告源航公司与业主的工程结算表即《工程造价咨询报告书》复印件1份，以证明该工程计算单价是4CM按62.19元计算，5CM按77.23元计算；同时4CM工程量为7395.40平方米、5CM工程量为5870.4平方米，其发包给原告的工程款应当按照单价下浮比例计算即按照每平方米93元除以（4CM单价每平方米62.19元+5CM单价每平方米77.23元）的比例进行计算。

被告源航公司围绕抗辩意见提交了下列证据：

证据一、企业《营业执照》副本及《建筑业企业资质证书》副本复印件各1张，以证明被告源航公司的诉讼主体资格；

证据二、省道S202线寿宁县芹洋至溪源段路面修复工程《施工合同书》复印件1份，以证明被告源航公司与寿宁县交通运输局订立《施工合同书》承建省道S202线寿宁县芹洋至溪源段路面修复工程并对工程内容、承包范围、合同价款和违约责任等事项进行约定的事实；

证据三、省道S202线寿宁县芹洋至溪源段路面修复工程《交工验收证书》复印件1份，以证明该工程于2018年3月23日经交工验收合格的事实；

证据四、省道S202线寿宁县芹洋至溪源段路面修复工程款项记录说明复印件1张及支付凭证复印件18张，以证明被告源航公司依照与承包人**订立的承包合同已履行支付工程款的义务，尚未结欠承包人**工程款项的事实。

上述证据，经质证，两被告对原告提供的证据一、证据二、的真实性均无异议，本院对其证据的真实性予以确认。对原告提供的证据三，被告源航公司认为该份协议书系原告与被告**签订，源航公司不是该份合同的当事人，其真实性无法确认；被告**对该份协议书的真实性不持异议，根据合同相对性原则，本院对该份协议书的真实性予以确认。对被告**提供的《工程造价咨询报告书》，原告认为该份报告书没有相关单位的盖章，对该份证据的三性持有异议，同时认为被告**若对原告主张的工程量及工程造价有异议应由其提出鉴定申请；被告源航公司对被告**提供的该份证据不持异议。本院认为，被告**提供的该份证据系被告源航公司与业主工程款结算的依据，该份证据与被告**将工程转包给原告施工不具有关联性，本院对该份证据不予采纳。原告及被告**对被告源航公司提供的证据一、证据二、证据三的真实性均无异议，本院对其证据的真实性予以确认。对被告源航公司提供的证据四，原告认为两被告是否进行工程结算或支付不清楚，而被告**对证据四的真实性不持异议。本院认为，被告源航公司提供的证据四即其付款方式均系银行转帐往来，结合被告**在庭审中已认可工程款已领取的事实，本院对被告源航公司提供证据四的真实性予以确认。

根据上述证据，并结合原、被告双方的庭审陈述，可确认如下事实：2017年11月14日，被告源航公司通过招标中标省道S202线寿宁县芹洋至溪源段路面修复工程施工项目。2017年11月20日，发包方（业主）寿宁县交通运输局与承包方源航公司签订了省道S202线寿宁县芹洋至溪源段路面修复工程《施工合同书》，合同约定：本项目建设地点省道S202线寿宁县芹洋至溪源段，含路基、路面、边沟修复等工程，工程总价为1374959元。2017年11月22日，被告源航公司将省道S202线寿宁县芹洋至洋溪源段路面修复工程确定给被告**承包，对此双方签订了《单位工程内部承包合同》，合同约定源航公司收取工程总价1%的管理费，劳保费按公司规定收取。同年12月19日，被告**又将上述省道S202线寿宁县芹洋至洋溪源段路面修复工程沥青路面及透油层转包给原告***作业，对此双方签订了《沥青砼路面施工合同协议书》，协议书第三条第1项约定：预计新铺砌路面面积约7000平方米，最终以实际验收面积为准；路面结构层为4CM厚AC—13C沥青砼面层+5CM厚AC—20C沥青砼层+透油层+碎石调拱。第四条约定：┄┄；工程完工后，由甲乙双方依据实际铺筑面积共同验收并签认。第五条约定：4CM厚AC—13C沥青砼面层+5CM厚AC—20C沥青砼层+透油层+碎石调拱（含粘层油）的材料代购、运输、摊铺等，包干单价为每平方米93元，暂定合同总价665000元；工程量按实结算；以上单价不包括现场试验检测费、税金等；乙方（***）提供沥青材料发票200000元。第六条约定：甲乙双方签订合同后，甲方支付乙方（***）25000元作为沥青配合比试验，面层完工后40天内甲方支付总工程款95%，余留5%质保金，满一年付清；┄┄，逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的4倍支付违约金给乙方。协议签订后，被告**支付给原告***沥青配合比试验费25000元。此后，被告**支付给原告200000元的工程款，对剩余工程项目款，因原告向被告催讨未果，故原告诉至本院。

此外，省道S202线寿宁县芹洋至洋溪源段路面修复工程于2018年3月23日经验收合格。上述工程款，被告源航公司通过李启东帐户共6笔转帐至被告**帐户上，共计工程款1097739.68元。同时，原告***在庭审中主张的上述工程款计算方法为：原告自已测量施工面积7395平方米×每平方米93元+沥青配比试验费25000元=712735元。鉴于原告计算的上述工程量至今未与被告**共同验收并签认，且被告**在庭审中对原告自测的工程量7395平方米持有异议，对此，原告认为应由被告**提出工程量鉴定，而被告**认为其举证责任在原告方，应由原告方提出鉴定申请。

本院认为，原告***与被告**签订的《沥青砼路面施工合同协议书》属于建设工程合同范畴，承包人应具有相应资质的企业，***、**均为自然人，其双方签订的沥青砼路面施工合同协议书应认定为无效，但承包工程经验收合格，并不影响承包人请求参照合同约定支付工程价款。根据双方签订施工合同协议的第四条约定，工程完工后，由双方依据实际铺筑面积共同验收并签认，但原告主张的工程量7395平方米属原告自已单方测算，而被告**在庭审中对其工程量持有异议，同时讼争工程量双方在庭审中又相互推诿鉴定，故本院无法确定原告实际施工的工程量，对此原告应承担举证不能的法律后果。综上所述，原告***主张的诉讼请求，其证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、驳回原告***对被告**的诉讼请求。

二、驳回原告***对被告福建源航建设工程集团有限公司的诉讼请求。

案件受理费11417.64元、减半收取5708.82元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。

审判员　　龚继坚

二〇一九年三月五日

书记员　　吴小强

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

┄┄。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。