豪发建设有限公司、开封光利高科实业有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫02民终4711号

上诉人（原审原告）：豪发建设有限公司，住所地长垣县蒲东区长城商贸城18号。

法定代表人：敬怀相,该公司董事长。

委托诉讼代理人：敬忠仁，男，1972年2月29日生，汉族，住河南省长垣市。

委托诉讼代理人：曹春华，金博大律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：开封光利高科实业有限责任公司，住所地开封市五福路30号。

法定代表人：王才华。

被上诉人（原审被告）：开封光利高科实业有限责任公司祥符分公司，住所地开封市祥符区祥符大道99号。

负责人：孟永，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：王**奎，河南三兵律师事务所律师。

上诉人豪发建设有限公司（以下简称豪发建设）因与被上诉人开封光利高科实业有限责任公司（以下简称光利高科）、开封光利高科实业有限责任公司祥符分公司（以下简称光利高科祥符分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省开封市祥符区人民法院（2020）豫0212民初3392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月27日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。

豪发建设上诉请求：撤销原审判决，依法发回重审或者依法改判二被上诉人支付其工程款1697444.49元及利息(以1697444.29元为基数,按照银行贷款利息自2018年2月12日起算至付清之日止);3、一、二审上诉费用由二被上诉人承担。事实和理由：一审法院未能让豪发建设完成司法鉴定,以豪发建设不能提交证据和缴纳鉴定费用为由,驳回诉讼请求错误。一、豪发建设向一审法院提交的鉴定申请书为“工程造价鉴定申请,在上诉人接到交纳鉴定费用通知后,积极筹借交费过程中,法院以7天内不交费为由,不予以鉴定,严重的违背豪发建设要求鉴定的意愿,以此认定豪发建设无证据支持诉请,与事实不符。鉴定机构退回鉴定的另一个理由为:不能提供竣工图纸,说明是方迪公司拒绝鉴定,豪发建设有理由启动备选鉴定,一审法院不予准许,存在错误。二、豪发建设有证据证明被上诉人拖欠的工程款,一审法院认定豪发建设无证据支持的理由,不能成立。豪发建设多次要求鉴定,查明案件已完成的施工量相对应的工程造价,及被上诉人按照施工量应支付的工程款及劳务费,多次出现鉴定不能通过法院实现的情况,在豪发建设起诉前,也申请了工程造价鉴定,即使没有通过法院委托鉴定出具的造价鉴定,但是被上诉人也没有任何证据可以推翻豪发建设提供的造价鉴定的真实性和客观性,一审法院也有理由参照该证据,对豪发建设的工程造价给以认定。

光利高科祥符分公司答辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，豪发建设的请求没有事实和法律依据。请求法院查明事实后依法予以驳回。另外，本案在原审中，豪发建设申请的评估鉴定客观真实，评估过程没有任何瑕疵。评估机构由双方共同选定，合法有效。2、本案在发回过程中，豪发建设再次提起重新评估鉴定。一审法院经过综合考虑又再次共同选举鉴定机构，但豪发建设自己放弃权利，未在法定时间内向鉴定机构缴纳鉴定费用，也未提供施工图纸等材料。因此，鉴定机构退回了鉴定申请。本案中豪发建设已经多次提出申请鉴定，且均是在法院主持下共同选举的机构，法庭已经对豪发建设的权利做了充分的保障，并不存在不公正之说。3、豪发建设称鉴定机构故意不收取鉴定费用与事实不符，也不符合常理。鉴定费用的收取，与本案事实没有必然的关系。4、工程量是否完成，完成多少，原审中我方已经提供了充分的证明。豪发建设在施工过程中拖延工期，我方为了不影响工程整体的验收，不得不找其他施工人员进行施工，为此垫付了部分整改费用。豪发建设的行为已经构成违约，应当承担相应的责任，该部分费用也应当予以扣除。5、本案经过祥符区政府、祥符区劳动监察局等多部门调查核实，豪发建设诉我方拖欠工程款160万元并不属实。综上，请求驳回豪发建设的上诉，维持原判。

豪发建设向一审法院起诉请求：:1、依法判令光利高科、光利高科祥符分公司支付剩余工程款1697444.49元及利息(以1697444.49元为基数,按银行贷款利率年息百分之六,自2018年2月12日起算至付清之日止)2、本案诉讼费、鉴定费等由光利高科、光利高科祥符分公司承担。。

一审法院认定事实：2017年10月7日,豪发建设与光利高科祥符分公司签订了《煤改电工程施工安全生产协议书》一份,双方对有关安全生产事项进行了约定。豪发建设在未签订《工程施工合同》的情况下即组织工人进场施工,后因故中途退场。豪发建设的施工工程量及施工工程价款未经清算和确认。光利高科祥符分公司已支付豪发建设有限公司工程款820000元。豪发建设诉前委托河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司作出《建筑工程预算书》,此《建筑工程预算书》称“豪发建设有限公司开封市祥符区陈留镇工程工程造价2517444.49元”。光利高科、光利高科祥符分公司对此《建筑工程预算书》不予认可。豪发建设于2019年8月8日向该院提交鉴定申请书,申请对其在祥符区2017年煤改电(陈留段)工程已完成工作量价值进行评估鉴定,经当事人双方协商该院委托河南豫正公信价格评估咨询有限公司对申请事项进行了评估。2020年1月6日,河南豫正公信价格评估咨询有限公司作出了豫正价评字鉴定(2020)第003号《价格评估报告书》,此《价格评估报告书》确认:1、豪发建设有限公司在祥符区2017年煤改电(陈留段)工程已完成工作量价值为955122.1元;2、豪发建设有限责任公司在祥符区2017年煤改电(陈留段)拔除旧杆费用为3/615400元。2020年6月8日,豪发建设提交申请书,申请对其已完成的工程量及工程造价重新进行评估鉴定。

另查明,2020年6月12日,开封市祥符区人民法院作出(2019)豫0212民初1787号民事判决书,判决内容如下:1、开封光利高科实业有限责任公司、开封光利高科实业有限责任公司祥符分公司于判决生效后十日内偿付豪发建设有限公司工程款150522.1元;2、驳回豪发建设有限公司有限公司的其他诉讼请求。豪发建设有限公司不服该判决,向开封市中级人民法院提起上诉,开封市中级人民法院于2020年9月21日作出(2020)豫02民终2241号民事裁定,裁定认为:豪发建设有限公司申请对其在2017年煤改电(陈留段)工程已完工的工程量及劳务费进行评估鉴定,经当事人双方协商开封市祥符区人民法院委托河南豫正公信价格评估咨询有限公司作出了豫正价评字鉴定(2020)第003号《价格评估报告书》,该报告书对豪发建设有限公司在祥符区2017年煤改电(陈留段)工程已完成工作量价值进行评估,该评估报告评估的事项与豪发建设有限公司申请评估鉴定的事项不一致。裁定如下:1、撤销开封市祥符区人民法院(2019)豫0212民初1787号民事判决;2、发回开封市祥符区人民法院重审。

豪发建设于2020年12月3日申请对2017煤改电(陈留段)工程已完工的工程量按照套用2016版《河南省建筑(装饰、安装)工程工程量清单综合单价》进行工程造价鉴定。经该院委托,豪发建设与光利高科、光利高科祥符分公司于2021年2月7日协商选择河南方迪工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定。河南方迪工程造价咨询有限公司于2021年3月2日向该院发送关于该司法鉴定退回的说明,退回原因如下:1、经多次催要鉴定费用,至今仍未缴纳;2、缺少竣工图纸等必要的鉴定资料。2021年4月23日,豪发建设有限公司提交申请书,申请对其已完成的工程量及工程造价重新进行评估鉴定。

原审法院认为,豪发建设诉前单方委托河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司作出《建筑工程预算书》,光利高科、光利高科祥符分公司不认可,因该《建筑工程预算书》存在瑕疵,该院不予采信。豪发建设申请的对其在祥符区2017年煤改电(陈留段)工程已完成工作量价值进行评估鉴定,经当事人双方协商该院委托河南豫正公信价格评估咨询有限公司作出的《价格评估报告书》,开封市中级人民法院作出的(2020)豫02民终2241号民事裁定,认为该《价格评估报告书》评估的事项与豪发建设申请评估鉴定的事项不一致,该院不予采信。豪发建设申请工程造价鉴定,在合理期间内未缴纳鉴定费用,鉴定机构将该司法鉴定退回,应视为豪发建设举证不能。现豪发建设并不能举证证明鉴定机构以及鉴定程序上存在应当重新鉴定的情形,故其要求对已完工程量及工程造价重新评估鉴定的申请,该院不予准许。民事诉讼遵循“谁主张,谁举证”的诉讼规则,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉求所依据的事实有责任提供证据加以证明,没有证据或证据不足以证明事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。豪发建设要求二被告支付剩余工程款1697444.49元及利息,未提供足够证据予以证明,该院不予支持,待证据充分后,可以向另行起诉。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条,《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决:驳回豪发建设有限公司要求开封光利高科实业有限责任公司、开封光利高科实业有限责任公司祥符分公司支付剩余工程款1697444.49元及利息的诉讼请求。案件受理费20077元,由豪发建设承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，本案豪发建设与光利高科祥符分公司签订了《煤改电工程施工安全生产协议书》,豪发建设在未签订《工程施工合同》的情况下进场施工，后中途退场。在豪发建设施工过程中，光利高科祥符分公司已支付豪发建设有限公司工程款820000元，双方未就豪发建设的施工工程量及施工工程价款进行清算和确认。本案豪发建设起诉请求的工程款，在诉前单方委托做出的《建筑工程预算书》，因光利高科对该预算书不予认可，故豪发建设诉前的单方预算书不能作为认定豪发建设施工部分工程款的依据。在原一审审理期间，豪发建设申请对其已完成的施工量及按照施工量应支付的劳务费进行鉴定。一审法院经双方当事人协商委托河南豫正公信价格咨询有限公司进行评估，该公司做出了豫正价评字鉴定（2020）第003号价格评估报告书，原审法院依据该价格评估报告做出判决，豪发建设以该评估报告与其委托鉴定的内容不一致为由向本院提起上诉，本院经咨询技术处认为该评估报告与豪发建设的鉴定申请事项不符，故将该案发回重审。在重审期间，豪发建设重新申请鉴定，因其没有在规定的时间内缴纳鉴定费用，重新鉴定申请被鉴定机构退回。故豪发建设请求光利高科、光利高科祥符分公司支付剩余工程款1697444.49元及利息证据不足，原审判决驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，豪发建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20077元，由豪发建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张兴海

审 判 员　孙玲玲

审 判 员　程广耀

二〇二二年六月三十日

法官助理　徐亚楠

书 记 员　赵坷欣