**集团股份有限公司、***建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽08民终1362号

上诉人（原审被告、反诉原告）**集团股份有限公司，住所地山东省德州市经济开发区项目东区天衢东路6555号。

法定代表人：张庆荣，董事长。

委托诉讼代理人：张子鹏，山东载熙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许晓东，山东载熙律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1986年11月10日出生，汉族，住辽宁省建平县。

委托诉讼代理人：刘斌舒，辽宁怡盛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵琳娜，辽宁森盛律师事务所律师。

上诉人**集团股份有限公司因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服营口市西市区人民法院（2020）辽0803民初5908号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。

**集团股份有限公司上诉请求：1.请求贵院撤销原审判决，依法改判被上诉人***返还上诉人超额支付的工程款70079.26元、被上诉人赔偿因其操作不当给上诉人造成的各项损失61862元、被上诉人承担20000元的违约责任或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审认定事实错误。1、原审判决第9页第18行至19行认定现***施工的工程已过2个采暖期2个制冷期，**集团股份有限公司应给付271728.74元属于认定事实错误。根据一审双方提交的联系函、复工通知书、回复函可以证明涉案工程一直没有完工，上诉人一直积极要求被上诉人完成剩余工程，以便达成验收条件，但被上诉人以种种理由拒绝施工。因此，涉案的工程一直未达到验收的条件，原审法院以涉案工程已过2个采暖期2个制冷期来认定涉案工程已经完工并验收，**集团股份有限公司应给付剩余工程款属于认定事实错误。客观事实为，被上诉人并没有施工完毕，而是在未施工完毕的情况下擅自退场；且被上诉人一审未提交任何证明其履行完毕合同义务的相关证据；换言之，被上诉人并没有完成施工。2、原审判决第9页第16至17行认定《扫尾施工工程合同》不能充分证明所涉及内容与本案之间的关联性属于认定事实错误。根据上诉人一审提交证据九即上诉人与案外人方志丹签订的《扫尾施工工程合同》第一条工程名称、工程地点、承包内容等约定的内容都包含在被上诉人一审提交的证据一即《空调安装协议书》所约定工程范围内，因此，可以证明被上诉人没有完成涉案的工程，因此，被上诉人才聘请其他施工人员来完成剩余工程。同时也能够证明被上诉人未完成的工程是为69680元，因被上诉人未按要求施工，造成上诉人设备损坏，维修费用35536元。3、原审判决第10页第2行至第5行认定**集团股份有限公司抗辩因***管理维护不当造成空调设备受冻而导致设备报废、更换，现无证据证明其观点，不予支持，故对其主张的损失不支持属于认定事实错误。一审中，上诉人提交证据六微信聊天记录、证据七照片十七张、证据八视频二段能够充分证明被上诉人在没有打压报告的情况下擅自运行设备导致设备冻坏的事实。因此，该项损失被上诉人应当予以赔偿。4、原审判决第10页第5行至第8行认定《空调安装协议书》约定由**集团股份有限公司提供材料，**集团股份有限公司未按期提供材料，造成工期延长，故延期的损失应由**集团股份有限公司承担，**集团股份有限公司主张的违约金不予支持属于认定事实错误。一审中，被上诉人未提交任何证据证明上诉人延期提供材料，一审认定上诉人延期提供材料属于认定事实错误。相反，经上诉人多次催促要求被上诉人尽快完工并达到验收条件，但被上诉人擅自撤场，致使涉案工程达不到验收条件，构成违约，应当承担违约责任。根据《空调安装协议书》第六条第3项及第5项之约定，上诉人只支付被上诉人已完成工程量60%的工程款，并且被上诉人支付20000元的违约金。5、原审认定上诉人应给付延长工期房租4000元无事实和法律依据。因延期并非上诉人原因造成，让上诉人承担延长工期房租4000元无事实和法律依据。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即支付人工费276500元，并自2020年1月1日起至付清之日止以276500元为基数按起诉之月全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付因延期付款造成的经济损失；2.请求判令被告立即支付误工费325200元、误工期间的房租8000元、水电费3200元、交通费4800元、伙食费19185元、液化气费1970元、现场机械费1200元，合计363555元，并自2020年1月1日起至付清之日止以363555元为基数按起诉之月全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场给付因延期付款造成的经济损失。

**集团股份有限公司向一审法院反诉请求：1.请求反诉被告***返还反诉原告超额支付的工程款40079.26元；2.请求反诉被告***赔偿因操作不当造成反诉原告各项损失共计61465元；3.请求判令反诉被告严重违约，并承担20000元的违约责任。

一审法院认定事实：2019年5月11日，**集团股份有限公司（发包人，甲方）与***（承包人，乙方）签订《空调安装协议书》，约定：一、工程概况：工程名称：营口忠旺铝业有限公司检测中心中央空调；承包内容：检测中心中央空调工程空调系统的设备、风系统、水系统、设备配电安装，含图纸所有风管的供货。二、承包形式：1.包括图纸中空调水系统、风系统、通风系统的人工总承包，包工、包质量、包进度、包安全、包文明安全施工，包甲供材料和设备的（卸车、保管、安装、试压、调试）包验收。2.工具：安装用所有的各种手动、电动工具、机构设备、移动式脚手架。3.工人宿舍、食堂乙方自理。4.材料：甲供（不包含风管）。三、合同工期。合同工期为90天。四、合同价格工程量计算方法、支付条件。（一）合同价格。1.本合同为固定价款，600000元（此价格包含图纸内所有设备安装及现场实际发生工程量；包含图纸内所有网管的设备采购及供货）。2.乙方因人工价格涨落等其他任何因素发生变动，乙方应确保按照合同约定内容按期完成，价格不作任何调整。（二）合同价款及支付方式：1.工人进场安装10日内拨付20000元生活费。2.施工期间按照进度到施工完毕后付280000元，甲方调试验收合格后付240000元，质保期为2个采暖期2个制冷期，保修期满无息返还60000元。3.乙方在领取或借支工程进度款时应按实发放，不得私自挪用人工工资，如发现承包人挪用人工工资，由乙方自行承担一切责任。……六、违约责任。1.乙方违约对于所承包工程不符合要求的，负责无偿修理或返工，直至符合要求，并承担由此造成的损失或责任。……3.乙方进入施工现场应准备充足的劳动力，保证劳动力不受季节、节假日的影响，如中途因劳动力不足或其它原因停工，甲方有权随时解除合同。乙方放弃完成本工程的承包内容时，乙方应承担由此造成的经济后果，并且甲方将只支付乙方已完成工程量60%的工程款。……7.乙方必须执行甲方进度计划，若因乙方原因不能按期完成，每延期一天罚500元。……工程保修期限：工程验收合格后，质保期为2个采暖期2个制冷期。***如约进场施工，2019年11月份尚有工程中使用的材料陆续进场。2019年12月2日,上海良机冷却设备有限公司出具安装完成验收单，载明冷却塔已完成安装，***作为客户签名确认。就空调运行移交事宜，2019年12月13日，***向**集团股份有限公司发邮件，内容：由我施工队负责施工的营口忠旺铝业检测中心空调工程机房及末端工程已安装完成，并从2019年11月12日冬季供热运行至今，已有30天，一切运行正常，现请贵方于2日内安排人员到现场与我方进行运行交接，如2日内贵公司没有人员到现场与我方进行交接，我方将直接撤出现场，由此导致现场因无人运行维护管理产生的一切责任与我施工队无关。注：因忠旺集团装修队伍已撤场，受现场装修施工条件制约，所有风口暂时无法安装，待业主方通知装修队伍再次进场施工，具备安装条件方可施工。2019年12月14日，**集团股份有限公司向***发出告知函，内容：你方承包的“营口忠旺铝业检测中心”中央空调安装工程，目前尚有需向业主提交的工程档案和剩余未完工程等内容完成，现告知如下：一、根据《空调安装协议书》约定你方需要提交工程档案资料和验收；设备安装合格验收报告、工艺管道安装合格验收报告、工程档案、竣工图纸、工程验收移交等相关工作尚未完成，请你方如约履行合同中应有的责任和义务，积极配合该工程未完工程及验收工作。二、由于你方管理维护不当造成空调设备受冻而导致的设备报废、更换等工作由你方负责直到业主方验收合格。三、至于你方提出的所有条件及要求，我方不同意接受，因为我公司完成按照合同各项内容履行，并且按时支付了你方的工程进度工程款，根据“《空调安装协议书》第四条第（二）款，目前已经按照合同拨付三十二余万元的工程进度款，余款甲方调试验收完成后拨付此节点工程款”，所以说真正的违约方是***施工方，是你方不遵守合同多次以停工、罢工闹事、撤人要挟我公司，还多次辱骂我方派遣人员李健，并三番五次以离婚、孩子等种种借口骗取工程款，达到他要钱的不可告人的目的。综上，正是因为你方没有遵守合同，没有过硬的施工经验和能力、人员不足、无故停工、资金投入不到位等原因造成我公司至今无法申请应该拨付一百多万工程款，我公司已经做到仁至义尽，现限期十日按照合同内条款及要求履行完成，同时我公司为了维护企业正当合法权益依据合同及相关法律追究因你方违约造成的经济损失、赔偿责任，因此产生的一切责任和后果由你方承担。2020年4月7日，**集团股份有限公司向***发出复工通知函，内容：你方承包的营口忠旺铝业检测中心空调安装工程尚有设备受冻而导致的设备受损更换和建设单位的竣工验收工作未完成，根据建设单位要求和我们双方签订的《空调工程安装协议书》内容约定，为了保证工程按质、按期完成特要求你方在四月十五日前组织施工人员进场将剩余未完成工程和系统运行中出现的质量问题进行收尾及维修整改，确保该工程在合同约定时间内具备竣工验收和工程结算条件。2020年4月25日，**集团股份有限公司与案外人方志丹签订《扫尾施工工程合同》，约定工程名称：营口忠旺铝业有限公司检测中心中央空调，承包内容：检测中心中央空调工程的防雨百叶风口安装、单层百叶风口安装、送风双层风口安装、风盘温控器安装、冷却塔设备电源接引、主机穿电线、主机房接电、验收调试、更换表冷器。于2020年5月16日，双方签订《扫尾施工工程补充协议书》，承包范围：一、二、三、四层配电间电线分色分组、保温全部完善。共计支付给方志丹105500元。2020年7月22日，**集团股份有限公司给付雷维春2019年6月份人工工资1567.8元、给付雷维江2019年6月份人工工资1608.75元、给付侯伟刚2019年6月份人工工资1594.71元。**集团股份有限公司共计给付***3282**.26元（包括雷维春、雷维江、侯伟刚2019年6月份工资）。2020年1月6日，李永良等19人向营口市西市区综合执法中心投诉**集团股份有限公司拖欠工资。***于2019年3月6日承租赵臣结房屋，租期从2019年3月6日至2019年12月12日，月租金1000元，押金1000元。***自2019年3月至2019年11月共计支付租金9000元，押金1000元。

一审法院认为：**集团股份有限公司与***签订的《空调安装协议书》系双方真实意思表示，双方应按约定履行各自的权利和义务。《扫尾施工工程合同》不能充分证明所涉及内容与本案之间的关联性，**集团股份有限公司可待有证据证明后另行诉讼解决。现***施工的工程已经过2个采暖期2个制冷期，**集团股份有限公司应给付271728.74元。关于利息，以211728.74元为基数，自2020年12月10日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率即年利率3.85%给付利息；以60000元为基数，自2021年11月1日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率即年利率3.85%给付利息。**集团股份有限公司要求***返还超额支付工程款的诉讼请求不予支持。**集团股份有限公司抗辩因***管理维护不当造成空调设备受冻而导致的设备报废、更换，现无证据证明其观点，不予支持，故对其主张的损失不予支持。《空调安装协议书》约定由**集团股份有限公司提供材料，**集团股份有限公司未按期提供材料，造成工期延长，故延期的损失应由**集团股份有限公司承担，**集团股份有限公司主张的违约金不予支持。***主张误工费应为工期延长产生的工人工资，与伙食费、液化气费、房租费均系工期延长造成的损失，应以实际发生为准。因误工费尚未支付，伙食费和液化气费均与实际人数具有关联性，故待***主张的误工费实际发生后，再另行诉讼解决。结合租房合同、微信支付凭证，可以认定***确为涉案工程承租房屋，故**集团股份有限公司应给付延长工期房租4000元。***主张的水电费和交通费，无证据证明与延长工期之间的关联性，不予支持。现场机械费无证据证明不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、**集团股份有限公司于本判决生效之日起10日给付***2717**.74元及以211728.74元为基数，自2020年12月10日起至付清之日止按年利率3.85%给付利息；以60000元为基数，自2021年11月1日起至付清之日止按年利率3.85%给付利息；二、**集团股份有限公司于本判决生效之日起10日给付***房屋租金4000元；三、驳回***的其他诉讼请求；四、驳回**集团股份有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10200.55元（***已预交），由***负担4764.55元、**集团股份有限公司负担5436元；反诉案件受理费1365.44元（**集团股份有限公司已预交），由**集团股份有限公司负担。

本院二审期间当事人未提交新证据，本院审理查明的事实与原审认定事实相一致。另查明，***施工队曾于2019年12月14日向**集团出具书面回复函，载明…二、贵方提出“因我方管理维护不当造成空调设备受冻而导致报废”，我方不予认可，我方要求请专业鉴定检测机构对材料及设备进行第三方验证，并请忠旺集团负责人、贵方及我方负责人都在现场旁站监督。…。

本院认为，本案双方当事人争议焦点问题为***是否完成了《空调安装协议书》约定的工程内容。

本案中，案涉《空调安装协议书》约定：一、工程概况：工程名称：营口忠旺铝业有限公司检测中心中央空调；承包内容：检测中心中央空调工程空调系统的设备、风系统、水系统、设备配电安装，含图纸所有风管的供货。九、工程验收。1.工程达到中间验收或覆盖条件，乙方自检验合格后，于验收前24小时通知甲方代表，经验收合格，甲方代表签字后即可进行隐蔽和施工。2.工程质量符合规格要求，甲方验收合格，乙方可进行隐蔽或继续施工，甲方验收不合格，乙方在限定时间内修改后重新验收，乙方须承担由此产生的费用。3.乙方认为工程具备验收条件后，应于竣工验收前五个工作日向甲方提出，甲方代表收到报告后在十五天内组织验收，并在验收后五天内提出修改意见，乙方按修改意见修改，并承担由乙方原因造成修改的费用。在***施工过程中是否存在施工质量问题，**公司未提交证据证明。

合同约定***乙方对**公司提供材料和设备已调试和验收。并约定***认为工程具备验收条件后应于竣工验收前五个工作日向甲方提出。甲方代表收到报告后在十五天内组织验收，并在验收后五天内提出修改意见，乙方按修改意见修改，并承担由乙方原因造成修改的费用。现***方未提供证据证明其提请**公司验收，并在2019年12月13日函至**集团要求接收设备，且2日内**集团不接收即退场不符合《空调安装协议书》关于验收的约定。2019年12月14日**集团向***发出告知函，其中提到“由于你方管理维护不当造成空调设备受冻而导致设备报废，更换等工作由你方负责直到工程验收合格”。2019年12月14日***复函中**公司对**公司提出因我方管理维护不当造成空调设备受冻而导致报废不予认可。提出要求请专业鉴定检测机构对材料及设备进行第三方验证。并请忠旺集团负责人，贵方负责人都在现场旁观监督。要求对**公司提出的“空调设备受冻导致报废”进行专业检测及第三方验证并请忠旺集团有关人员现场见证的要求为正当要求。而**集团未实施上述行为，而单方与他人签订《扫尾工程施工合同》不能认定为***工程未完工及安装的设备具有质量问题。

综上所述，上诉人**集团股份有限公司上诉请求不成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3339元，由**集团股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　盖世非

审 判 员　姚　望

审 判 员　徐　丹

二〇二二年八月十七日

法官助理　宫　剑

书 记 员　李佩益