贵州兴福园电力工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云23民终1581号

上诉人（原审被告）：贵州兴福园电力工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市观山湖区世纪城街道办事处金阳南路**贵阳世纪城**团购物中心（一）1,2,3号楼2单元20层1至8号，统一社会信用代码：91520190MA6DMR687Y。

法定代表人：费香禹，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王艳，系该公司项目经理。代理权限：一般授权代理。

被上诉人（原审原告）：**，男，1988年12月6日生，汉族，住云南省昆明市呈贡区。

委托诉讼代理人：符利果，云南澄海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人贵州兴福园电力工程有限公司（以下简称兴福园电力公司）因与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省牟定县人民法院（2021）云2323民初725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

兴福园电力公司上诉请求：一、撤销原判，发回重审；二、上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院未向上诉人送达庭前文书及开庭传票，导致上诉人未能到庭应诉，剥夺了上诉人的答辩权利，程序违法。一审判决本院认为部分表明上诉人经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决，明显错误。实际上诉人并未收到过开庭传票及诉状等材料，上诉人在一审法院通知对被上诉人开庭后补充的证据材料质证时才知晓该案件已经开庭。上诉人虽收到了补充质证的证据材料，但由于未收到诉状等其他材料，对案件情况一无所知，无法进行质证。故希望一审法院将诉状等材料送达给上诉人，并向一审法院邮寄重新开庭审理的情况说明，但一审法院未同意上诉人的要求，直接作出缺席判决，剥夺了上诉人的陈述抗辩权。二、一审法院判决上诉人按照月利率1%的标准向被上诉人支付违约金明显过高。上诉人未能按时付款的主要原因是受疫情影响，各行各业的经营发生严重困难，电力工程的发包单位未能及时支付款项，以致上诉人的账户被冻结，并非上诉人恶意违约。上诉人作为电力企业，目前最主要的目标是能维持企业正常的经营运转，一审法院判决上诉人按月利率1%支付违约金明显过高，恳请二审人民法院考虑目前的经营情况对违约金予以调整。

**答辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应该予以维持。本案上诉人一方对差欠工程款的金额及其已全额收到工程款的事实均无异议，其上诉的主要理由是对一审程序和判决的利息有异议，但该上诉理由没有事实依据。约定违约金的目的是督促上诉人及时付款，而上诉人明显违约，故应该按约定支付利息，且月利率1%的标准也未违反法律规定，系双方自愿协商的结果，上诉人提起上诉的目的是拖延付款。

**向一审法院起诉请求：1.判令兴福园电力公司立即支付**尚欠的工程款393,673.80元，并判令兴福园电力公司以393,673.80元为基数按月利率1%向**支付自2021年5月1日起至款项付清之日止的逾期付款违约金；2.本案诉讼费、保全费兴福园电力公司承担。

一审法院认定法律事实：兴福园电力公司系从事电力工程、水利工程、建筑工程等工程施工的有限责任公司。2019年10月19日，云南楚姚高速公路有限公司作为甲方与作为乙方的兴福园电力公司签订了《云南楚姚高速公路（牟定段）沿线设施高压线路及变压器电力工程施工合同协议书》，由兴福园电力公司负责完成云南楚姚高速公路（牟定段）沿线设施高压线路及变压器电力工程施工，合同总价款为3,906,000元。兴福园电力公司中标后将全部工程交由**实际施工，双方约定工程的材料采购、劳务分包等均由**实际完成。项目竣工验收后，兴福园电力公司收到了工程结算价款3,906,000元，兴福园电力公司支付了**工程款3,247,600元，扣减已支付的工程款、项目税费、管理费外兴福园电力公司尚欠**工程款493,673.80元未支付。2021年3月26日，双方签订了《工程款支付协议书》，协议书主要约定：1.兴福园电力公司分五期支付**剩余的工程款，分别是：2021年3月31日前支付10万元、4月30日前支付10万元、5月31日前支付10万元、6月30日前支付10万元、7月31日前支付93,673.80元；2.若兴福园电力公司未按照上述约定支付款项，**有权就尚欠的全部款项提起诉讼，并由兴福园电力公司以尚欠的全部款项金额按照月利率1%向**支付违约金至款项付清日止；3.第一期款项付清后，**应在约定的第二期款项支付前向兴福园电力公司提供390,600元的外出经营活动税收完税证明以及案涉项目工程金额3,906,000元的核销反馈表。双方还约定，如发生本协议争议，双方均有权向**所在地有管辖权的法院提起诉讼等内容。协议签订后，兴福园电力公司支付了**第一笔10万元工程款，2021年4月9日，兴福园电力公司收到了**交付的双方签订的《工程款支付协议书》上约定的税收完税证明和经营涉税事项反馈表。后兴福园电力公司未再支付剩余的工程款，**向昆明市呈贡区人民法院提起诉讼，2021年6月21日，昆明市呈贡区人民法院作出民事裁定书，认为本案系建设工程施工合同引起的纠纷，应由工程所在地法院管辖，故裁定对**的起诉不予受理。2021年6月29日，**向一审法院提起诉讼。

一审法院认为：关于本案适用法律的问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第二十条规定：“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定”本案案涉的合同关系虽然成立于民法典施行前，但双方签订的《工程款支付协议书》对履行付款的约定发生在民法典施行后，故因兴福园电力公司未按照约定履行支付义务引起的纠纷，应当适用民法典的相关规定。关于**的诉讼请求是否予以支持的问题。《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第五百七十九条规定：“当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。”本案中，**与兴福园电力公司就尚欠的工程款达成支付协议书，该支付协议书依法成立合法有效，双方均应当秉持诚实信用原则按照双方的约定履行各自的义务。现**已经按照协议书的约定向兴福园电力公司提供了完税证明及核销反馈表，兴福园电力公司也应当按照双方的约定履行分期支付义务，但兴福园电力公司履行了第一期付款义务后未再履行，其行为已经构成违约。虽然**起诉时尚未到第四期、第五期履行期限，但双方在协议书上约定，若兴福园电力公司不按照协议约定支付款项，**有权就尚欠的全部款项提起诉讼，故**请求兴福园电力公司承担尚欠工程款393,673.80元的支付义务、并以393,673.80元为基数按照月利率1%支付逾期付款违约金的诉讼请求具有事实和法律依据，一审法院予以支持。本案并未产生保全费，故对**要求兴福园电力公司承担保全费的诉讼请求一审法院不予支持。兴福园电力公司经一审法院传票依法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决，相应的法律后果由其自行承担。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第二十条、《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由兴福园电力公司于判决生效之日起十日内支付**工程尾款393,673.80元，并按1%的月利率支付**自2021年5月1日起至393,673.80元工程款付清之日止的利息；二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费3603元，由兴福园电力公司承担，限与支付的工程尾款同期交付一审法院。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人兴福园电力公司未陈述意见，被上诉人**对一审判决认定的事实无异议。

根据在案证据，二审查明的事实与一审认定的事实一致。

归纳诉辩双方的主张，本案二审的争议焦点是：一、一审法院的审判程序是否合法；二、一审法院判决上诉人按照月利率1%的标准向被上诉人支付逾期付款违约金是否过高。

针对争议焦点一，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期”第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，本案中，一审法院确定开庭日期及地点后，已在开庭十五日前向兴福园电力公司的法定代表人费香禹电话告知了**的起诉状主要内容，以及该案的开庭时间、地点，并向费香禹确认了诉讼文书的送达地址，后又根据费香禹确认的送达地址向该公司邮寄了起诉状副本、开庭传票等诉讼文书，该公司已在开庭七日前签收了邮件，上述送达经过有一审法院制作的送达录音光盘及邮寄跟踪查询信息表在卷证实，送达方式符合法律规定，故一审法院在兴福园电力公司经合法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼的情况下对本案缺席判决，审判程序合法，兴福园电力公司上诉提出一审法院未向其送达庭前文书及开庭传票，导致其未能到庭应诉，剥夺了其答辩权利，程序违法的主张不成立。

针对争议焦点二，本院认为，根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第五百七十七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第五百八十五条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”的规定，本案中，兴福园电力公司与**签订的《工程款支付协议书》明确约定了兴福园电力公司向**分期支付工程款的时间、金额，以及不按期履行付款义务所应承担的按月利率1%的标准向**支付违约金至款项付清日止的违约责任，该付款协议系双方当事人的真实意思表示，所约定的逾期付款利息不违反法律法规的强制性规定，也不存在过分高于造成的损失的情形，合法有效，双方均应按约定履行义务，兴福园电力公司提出的疫情影响系双方在签订付款协议前就存在的情形，不属于合同成立后出现的情势变更，故兴福园电力公司上诉提出一审法院判决由其按月利率1%向被上诉人**支付逾期付款违约金明显过高，请求予以调整的理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人贵州兴福园电力工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7205元，由上诉人贵州兴福园电力工程有限公司负担（已交）。

本判决为终审判决。

若负有义务的当事人不自动履行生效判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请强制执行。

审判长　　陈翠连

审判员　　龚艳波

审判员　　李发连

二〇二一年十一月十四日

书记员　　普爱淑