贵州长久建设工程有限公司、某某合伙协议纠纷二审民事判决书

贵州省安顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔04民终1128号

上诉人（原审被告）：贵州长久建设工程有限公司。地址：贵州省贵阳市观山湖区长岭北路贵阳国际会议展览中心D区D4栋（F）9层7号。法定代表人：谢雄飞，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：梁小玲，贵州贵达律师事务所律师。委托权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：罗洪睿，贵州贵达律师事务所实习律师。委托权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1984年4月6日出生，彝族，住贵州省镇宁布依族苗族自治县。

原审被告：肖恒，男，1979年5月26日出生，汉族，住贵州省镇宁布依族苗族自治县（二桥北路东）。

第三人：肖健军，男，1984年2月2日出生，汉族，住深圳市宝安区。

上诉人贵州长久建设工程有限公司（以下简称：长久公司）与被上诉人***、原审被告肖恒、第三人肖建军合伙协议纠纷案，不服贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2020）黔0423民初385号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理，现已审理终结。

原审原告***向一审法院提出诉讼请求：1．判令二被告向原告分配收益151416.45元；2．诉讼费由被告承担。事实及理由：被告长久公司承建黄果树生态观光车有限公司办公楼装修室外附属工程，被告肖恒称其是该项目负责人。2018年7月11日，原告与被告肖恒签订《合作协议》，主要约定事项：1．项目预计60万元，需各投资30万元；2．原告先出资10万元，另5万元根据工程进度择日到位；3．被告肖恒负责组织施工等事宜；4．双方股份各占50%。2020年3月初，项目工程竣工，审定金额为302832.89元，但被告肖恒拒不公开款项账目，也不分配原告应得款项，故提起诉讼。

原审被告长久公司一审中辩称，合作协议是原告与被告肖恒私下签订，且原告的投资款没有进入公司账户，他们之间的事与公司无关，请判决驳回原告诉请。

原审被告肖恒一审中辩称，承建的项目是个亏损项目，外债都没有付清，没有收益可分配，要分配只能分配债务，请判决驳回原告诉请。

一审法院认定事实如下，2017年12月28日，安顺市黄果树生态观光车有限公司作为业主方，与被告长久公司签订《建设工程施工合同》，业主方将自己办公大楼的装修工程发包给被告长久公司承建。该合同主要约定：工程内容为室外装修、电气、给排水、绿化、消防等；工期90天（计划开、竣工日期2017年12月28日至2018年3月28日）；承包人项目经理为郑洪柳；合同价款3428011.09元。上述工程在承建过程中，原告***先是作为材料供货商，运输砂石、水泥等建筑物资卖给工程项目部，后来也给项目部承运废渣，产生的材料款及运费，由被告肖恒指定第三人肖健军通过银行转账方式支付给原告。2018年7月11日，被告肖恒因缺资金，找到原告协商，并以长久公司项目部的名义与原告签订《合作协议》。协议主要约定：合作承建黄果树生态观光车有限公司办公大楼装修的室外附属工程；预计项目总造价60万元，需投资30万元；由原告于2018年7月12日前投入资金10万元，根据工程进度择日再投资5万元，不足部分由被告肖恒负责投入，各占50%股份；被告肖恒负责组织施工、关系协调、验收资料、验收审计等一切事务。2018年7月13日，原告按照被告肖恒的指定，通过镇宁自治县农村信用合作联社黄果树信用社，汇款10万到第三人肖健军账户。一审法院另查明，被告长久公司已将上述工程交付业主方，业主方已验收使用，工程款已全部支付，包括最后应当支付的质保金225682.86元，已于2020年1月15日支付被告长久公司。庭审查明，被告肖恒系实际施工人，受被告长久公司委托负责组织施工，业主结算工程款给被告长久公司后，长久公司按1%—1.5%的约定收取管理费。为便于被告肖恒开展工作，被告长久公司刻制“贵州长久建设工程有限公司安顺市黄果树生态观光车有限公司办公楼装修施工资料专用章”一枚，交被告肖恒使用，工程完工后已交回长久公司。

一审法院认为：对本案法律关系的认定、原告诉请理由是否成立及承担责任主体的认定，系本案争议焦点。对此，认定如下：关于本案法律关系认定问题。首先，原告与被告肖恒皆为自然人，双方虽订立《合伙协议》，但在履行协议时，有证据证明原告已投资10万元，但被告肖恒投资多少无证据证明。庭审中，被告肖恒辩称合伙人除了其与原告外，还有肖健军、李铿锵，并称肖健军投资31.5万元、李铿锵投资2.33万元，但被告肖恒在与原告签订协议时，未告知原告，亦未经全体合伙人同意。因此，被告肖恒辩称其与原告及肖健军、李铿锵之间成立个人合伙关系的理由不能成立。其次，原告与被告肖恒在协议订立后，被告肖恒出资多少未知，关于涉案工程的组织施工、工期推进、关系协调、资料验收、审计与结算等一切经营及事务管理，均由被告肖恒负责，或者由被告肖恒与肖健军、李铿锵等人共同决策，原告并未参与。因此，原告与被告肖恒之间，缺失法律规定的合伙必须由合伙人共同经营、共同劳动的法律要件。此外，综合全案事实，被告肖恒系被告长久公司委托的项目负责人，对承建工程注资，理应由长久公司负担，但实际上是由被告肖恒负担，基于此情形，被告肖恒因缺资而与原告签订合作协议。故，依法应当认定原告与被告所订立的协议，名为合伙但实为借贷法律关系。对原告诉请理由及责任主体的认定问题。被告长久公司承建业主方发包的涉案工程，合同明确的项目经理是郑洪柳，但实际项目负责人是被告肖恒，并按工程款向被告肖恒提取1%—1.5%的管理费，该事实足以证明被告肖恒与被告长久公司之间形成事实上的挂靠关系，基于挂靠法律关系的法律效果，被告长久公司与肖恒对外应当承担连带责任。原告基于此前作为供货商身份，供货给涉案项目部，砂石、水泥等确实用于涉案工程的事实，以及在投资10万元时，被告肖恒系使用被告长久公司刻制的印章，并以项目部的名义与之签订协议的又一事实，足以认定原告有理由认为其设立的民事活动的相对方系被告长久公司。因此，无论是以挂靠法律关系还是以表见代理法律关系，被告长久公司均应当与被告肖恒共同承担向原告返还投资款的义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第九条第（二）项，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，判决：1．被告贵州长久建设工程有限公司、被告肖恒于本判决生效后10日内，互负连带责任共同向原告***偿还投资款10万元；2．驳回原告***在本案中的其他诉讼请求。案件受理费3328元，减半收取1664元，由被告贵州长久建设工程有限公司、被告肖恒共同负担。

长久公司向本院提出上诉请求：1．请求撤销贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院作出的（2020）黔0423民初385号民事判决书，发回重审或依法改判；2．依法判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认为构成表见代理法律关系，无事实及法律依据，应予以纠正。在原审被告肖恒与被上诉人签订的案涉合作协议中，上诉人并非合作协议的主体方，协议未加盖上诉人公章，未经上诉人法定代表人签名，上诉人并未授权或同意原审被告肖恒与被上诉人签订合作协议，且被上诉人支付的投资款未进入上诉人账户。该合作协议上的施工资料专用章是为了方便肖恒劳务分包施工验收，只能在施工验收资料上使用，不能作其他用途，当事人在加盖具有特定用途的施工资料专用章，超越了该公章的使用范围，在未经公司追认的情况下，不能认定合作协议是公司的意思表示。该合作协议实为肖恒个人擅自与被上诉人签订，属于个人行为，上诉人对此并不知情，肖恒在一审庭审中亦对此表示承认。被上诉人在一审庭审过程中亦承认与肖恒签署合作协议后未告知上诉人，未向上诉人核实。因此，被上诉人未尽到合理注意义务，不属于善意相对人，且不存在使被上诉人相信肖恒有代理权的事实，不符合表见代理构成要件，合作协议对上诉人不应产生法律效力。原审法院仅以被上诉人知道供货材料确实用于案涉工程且肖恒使用了上诉人施工资料专用章与其签订合作协议，即认为构成表见代理，无事实及法律依据。二、上诉人与原审被告肖恒系劳务分包关系而非挂靠关系，原审法院事实认定错误，应予以纠正。首先，上诉人系通过合法招投标程序，取得案涉工程的承包权，后上诉人将工程劳务施工分包给肖恒，由肖恒负责施工，上诉人负责采购施工材料，肖恒未对项目进行投入，不符合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条认定属于挂靠的情形，上诉人与肖恒系劳务分包关系，并非原审法院认定的挂靠关系。即使认定为挂靠，依据《建筑法》第六十六条，“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”以及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条，“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”等规定，承担连带责任的范围也仅限于对建设工程的质量向发包人承担连带赔偿责任，不应对缺乏资质的个人以个人名义对外签订的协议承担连带责任。其次，上诉人与肖恒之间因分包合同产生的工程费用已全部结算清楚，上诉人并未直接或授权肖恒向被上诉人借款。因此，被上诉人与肖恒之间所订立的合作协议，实为自然人之间的借款，不属于对承建工程的注资，上诉人与被上诉人之间不成立债权债务关系，上诉人不应对该债务承担偿还义务，亦不应承担连带责任。

二审举证期间，上诉人提交《中标通知书》、《涂料材料采购合同》、《商品买卖合同》及相关发票回单、银行流水、银行回单、银行流水、手机微信转账截图，承诺书一份，上述证据均为复印件，其中《中标通知书》、《涂料采购合同》、《商品买卖合同》、银行回单及发票、承诺书已于原件核对。拟证明以下几点：1．案涉项目建设所用材料系长久公司自己采购，长久公司与肖恒之间为劳务分包关系，并非挂靠关系；2．案涉项目预付款充足，不存在垫资情形，也不需要投资；3．长久公司与肖恒之间的劳务费已经结算完毕，肖恒自己承诺与该项目引起的其他经济纠纷与长久公司无关，由其自行承担。被上诉人对证据三性均无异议，但不能达到上诉人证明目的，肖恒与长久公司之间应为挂靠关系。对上述无异议的证据，本院予以确认。

二审查明事实如下，根据上诉人提交证据可知，长久公司在案涉项目中，自行提供部分施工材料。二审查明其他事实与一审查明事实相同。

本院认为，本案的争议焦点为：1．肖恒之行为是否构成表见代理；2．长久公司是否应当承担连带偿还责任。

针对争议焦点一，本院认为，表见代理属于代理人之代理行为，虽无代理权，而有可使第三人信其有代理权之事由，因而使本人对于相对人负授权人责任之无权代理。本案中，肖恒与***签订的合作协议时未获得长久公司的授权，属于无权代理；但***与肖恒签订合作协议时，案涉协议加盖公章为“贵州长久建设工程有限公司安顺市黄果树生态观光车有限公司施工资料专用章”，且转账收款账户为肖建军，***未进一步核实相关信息是否真实，此行为不符合一般商事行为规范，其未尽到合理注意义务，故***其并非善意相对人且无过失，故肖恒之行为不构成表见代理。

针对争议焦点二，根据现有证据可知，长久公司参与了案涉项目的管理，另根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条之规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”可知，本案中长久公司与肖恒之间并非挂靠关系，而是劳务分包关系，并且***支付之款项是否用于案涉工程项目，现无证据予以证明。故本案中长久公司对于案涉合作协议款项不承担连带偿还责任。

综上，一审认定部分事实清楚，适用法律有误，本院依法予以纠正。上诉人的上诉理由和请求部分成立，依法应予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2020）黔0423民初385号民事判决第二项。

二、变更贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2020）黔0423民初385号民事判决第一项为：被告肖恒于本判决生效后十日内向原告***偿还投资款10万元。

一审案件受理费1664元，二审案件受理费3328元，均由肖恒负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　虹

审判员　宋　颂

审判员　黄光美

二〇二〇年九月十七日

书记员　陈秋君