华新建工集团有限公司、河南永兴建筑工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫01民终17790号

上诉人（原审被告）：华新建工集团有限公司，住所地海安市海安镇中坝南路**，统一社会信用代码：913206217037355485。

法定代表人：陶宝华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：唐永军，江苏锦润律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南永兴建筑工程有限公司，，住所地开封市汉兴路（西段）统一社会信用代码：91410200729595141U。

法定代表人：王殿营，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王华驰，北京乾成（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹跃猛，北京乾成（郑州）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：河南道福置业有限公司，，住所地郑州市管城回族区城南路****楼**注册号：410100000037591。

法定代表人：常广军。

原审被告：南通华新建工集团有限公司郑州分公司，住所地，住所地郑州市**蜜蜂张**会信用代码：91410103694876516Q。

负责人：娄峰。

上诉人华新建工集团有限公司（以下简称“华新公司”）因与被上诉人河南永兴建筑工程有限公司（以下简称“永兴公司”）、河南道福置业有限公司（以下简称“道福公司”）及原审被告南通华新建工集团有限公司郑州分公司（以下简称“华新郑州分公司”）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初8550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

华新公司上诉请求：1、依法撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初8550号民事判决；2、依法判决驳回永兴公司的诉讼请求。事实与理由：原审法院判决由上诉人及华新郑州分公司支付工程款1481125.71元给永兴公司是错误的。证据“郑州姚桥5-3、4#楼工程与甲方财务决算清单”是永兴公司与道福公司之间的最终决算清单，与上诉人和华新郑州分公司无关。同时，该决算清单明确记载甲方最终欠款是1467515.71元，而不是被上诉人诉称和原审法院认定的1481125.71元。且被上诉人及原审法院均没有对如何得出此数额进行必要说明，虽然被上诉人自行出具了情况说明，但并未提供相关证据予以佐证，达不到证据的证明效力。被上诉人第一次起诉时并未在庭审中出示修改的复印件，永兴公司的解释与事实不符，难以自圆其说。2、永兴公司未提供证据证明其向上诉人、华新郑州分公司或者道福公司支付过案涉合同的履约保证金50万元。如果永兴公司未支付过履约保证金，那么案涉工程欠付的工程款应为967515.71元。二、一审法院依据《抵押合同》复印件记载的内容及电话录音即认定本案诉讼时效中断错误。1、上诉人在书面质证意见中明确对该复印件证据三性均不予认可，该复印件不符合证据的形式要件，不能排除伪造的可能性，不能作为证据使用，更不能作为诉讼时效中断的依据。且从内容上看，该《抵押合同》系与案涉工程无关的开封市瑞业房地产有限公司（以下简称“瑞业公司”）与永兴公司签订，李全胜作为瑞业公司的代表而非上诉人或华新郑州分公司的代表。该抵押合同无华新郑州分公司或道福公司确认，被上诉人与他人签订的保证合同不能起到中断时效的法律效果。2、关于李全胜与王兴华的电话录音，永兴公司未提供证据证明通话对象确为李全胜，且无证据证明李全胜有权代表上诉人或华新郑州分公司与永兴公司处理本案事宜。一审法院仅凭李全胜自称是华新郑州分公司的人就认定李全胜有权代表华新郑州分公司明显错误。该电话录音的一方非案件当事人，上诉人认为该电话录音记载的内容属于证人证言，提供证人证言的一方应当向法庭申请证人出庭作证，未经法庭质证的证言不能采信。三、永兴公司提交的五份汇款凭证，并不能证明华新郑州分公司就涉案项目向王兴华支付过工程款。道福公司是涉案工程的总承包人，不是合同记载的华新郑州分公司。永兴公司虽然当庭陈述480万元的现金是由华新郑州分公司支付，并提供了几份华新郑州分公司转账给王兴华的记录并承诺永兴公司和王兴华与华新郑州分公司无其他账目往来。而实际情况是王兴华在上述转账同时期正在承建开封东京国际工地，华新郑州分公司在此期间就东京国际项目多次转账给王兴华个人，而永兴公司提供的单据并不能证明转账系涉案工程的款项。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，永兴公司诉讼请求无事实根据，且超过法律规定诉讼时效。

永兴公司辩称：一、本案并未超过诉讼时效。涉案工程完工后，永兴公司与华新郑州分公司、道福公司多次进行结算，两公司的共同会计郭敏经核算后，于2013年12月17日同永兴公司签订了财务决算单。之后永兴公司多次向华新郑州分公司催要工程款，华新郑州分公司一直拖延支付。2017年10月20日，华新郑州分公司派其工作人员李全胜以其关联公司瑞业公司的名义与永兴公司签订抵押合同，再一次对2013年12月17日确定的工程款决算金额予以确认，至此，永兴公司要求支付工程款的诉讼时效中断。后因华新郑州分公司仍未能依约履行义务，永兴公司于2019年向法院提起诉讼索要工程款，并未超过三年诉讼时效。华新公司主张抵押合同系复印件，存在伪造的可能，但永兴公司没有原件的原因系双方未能对抵押合同中载明的房产单价协商一致，导致抵押合同最终没有实际履行，原件已经被收回。在华新公司及华新郑州分公司一方持有原件但拒不提交的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实”的规定，应当认定永兴公司提交的复印件内容系真实的。二、欠付工程款数额1481125.71元是各方经过多次核算确认的，永兴公司以此主张具有事实和法律依据，应予支持。永兴公司与华新郑州分公司于2009年12月17日签订工程施工合同后，依约完成施工义务并交付使用。后经过多次对账，于2013年12月17日签署决算清单，因分摊费用重复扣除，永兴公司与项目郭会计（娄峰前妻郭敏）沟通确认后更改决算清单，双方最终确定的决算金额为1481125.71元。2017年10月20日，华新郑州分公司实际控制人娄峰指派公司员工李全胜以瑞业公司的名义与永兴公司代表人王兴华签订抵押合同，再次对决算单的未付工程款数额予以确认。决算单上的签字人员郭敏，系华新郑州分公司及道福公司共同的会计人员，其身份在一审法院（2019）豫0191民初3191号案件中娄峰的笔录中可以证明。另，永兴公司提交的证据也足以证明道福公司、华新郑州分公司、瑞业公司的实际控制人均系娄峰，三公司人员存在混同、财务人员混同，郭敏作为华新郑州分公司、道福公司的财务人员与永兴公司员工对涉案工程进行决算，并签字确认，该决算单应当作为认定未付工程款的依据，永兴公司以此要求华新郑州分公司支付工程款并无不当，依法应予支持。三、华新郑州分公司应当承担付款义务，华新公司作为总公司应当对分公司的债务承担责任，道福公司作为发包方应当在欠付华新郑州分公司工程款范围内承担责任。涉案姚桥拆迁安置工程的发包方系道福公司，承包方是华新郑州分公司，该身份在（2014）开民初字第4809号案件中经审理查明予以确认，永兴公司提交的抵押合同中亦对此予以确认。工程完工后，华新郑州分公司负责人娄峰与永兴公司签订有财务结算协议，并于2010年、2011年以汇款的方式向永兴公司支付工程款。华新公司称施工合同未实际履行，其并非涉案工程的承包方、道福公司是涉案工程总承包人的说法无事实依据，且与已生效法律文书查明的事实不符，不应被采纳。华新郑州分公司作为承包人，又将涉案工程分包给永兴公司，永兴公司依约施工完毕并交付，华新郑州分公司应当按照合同约定向永兴公司支付工程款，华新公司作为总公司，根据公司法的相关规定，其应当对华新郑州分公司的债务承担责任。本案中，永兴公司与道福公司虽不具有合同关系，但永兴公司承包了涉案工程内容并实际施工完毕，是实际施工人。在道福公司未能向华新郑州分公司支付全部工程款的情况下，根据建设工程司法解释之规定，道福公司应当在欠付华新郑州分公司的工程款范围内向永兴公司承担责任。综上，永兴公司的起诉并未超过诉讼时效，永兴公司为华新郑州分公司承包的工程进行施工并已经竣工交付使用，华新郑州分公司应当向永兴公司支付工程款；华新公司作为总公司应当对华新郑州分公司的债务承担责任，道福公司作为发包方，在其未能举证证明其已支付完毕工程款的情况下，应当在未付工程款范围内承担责任。故请求依法驳回上诉。

永兴公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款1481125.71元及利息（按照银行同期同类贷款利率计算自2013年12月17日起计算至被告实际付清欠款之日止）；2、被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2009年12月16日，被告华新郑州分公司作为甲方、原告永兴公司作为乙方签订《工程施工合同》一份，约定：甲方将姚桥拆迁安置工程交由乙方承建，承包范围为土建、水电安装工程施工和总承包管理,并对开工日期、承包方式、付款方式等进行了约定。合同结尾处甲方处由甲方委托代理人娄峰签字并由华新郑州分公司加盖公章确认，乙方处由乙方委托代理人王兴华签字、法定代表人王殿营加盖印章并由永兴公司加盖公章确认。2013年1月8日《姚5-3、4临街楼结算明细表》显示总造价为15331566.14元，并由道福公司工作人员蔡敬昌与原告委托代理人王兴华签字确认。2013年12月17日《郑州姚桥5-3#、4#楼工程与甲方财务决算清单》载明：甲方最终欠款1481125.71元，并由原告财务与道福公司财务人员郭敏签字确认。关于上述决算清单手写部分，原告出具情况说明一份，证明与会计郭敏电话沟通后添加上去。2013年10月21日，甲方南通华新建工集团有限公司郑州分公司代表人娄峰、乙方姚桥拆迁安置临街楼姚5-3#、4#楼建设项目代表人王兴华签订《姚桥5-3#、4#楼建设工程财务结算协议》一份，双方就姚桥5-3#、4#楼建设工程财务结算事宜达成协议，约定经双方财务最终结算，剩余工程款和履约保证金及工程保修金一并折抵房屋，每平方按3550元结算，折抵不足一套房屋的部分款项，甲方对乙方予以支付结算，甲方所折抵给乙方房屋在十天内办理完毕购房手续。2017年10月20日，原告代表人王兴华与案外人开封市瑞业房地产有限公司签订《抵押合同》，合同约定，就道福公司开发、华新郑州分公司承建、王兴华实际施工的郑州龙子湖姚桥拆迁安置工程临街楼5-3、5-4号楼工程款事宜，经华新郑州分公司财务人员在2013年12月17日与原告决算，华新郑州分公司尚欠原告工程款及保证金共计1481125.71元，鉴于华新郑州分公司暂无力支付所欠工程款及保证金，经华新郑州分公司负责人娄峰与原告协商一致并经开封市瑞业房地产有限公司同意，以开封市瑞业房地产有限公司拥有的位于开封市“××”××安置小区××办公楼××楼，总建筑面积约230平方米（最终面积以政府房产部门界定面积为准）的房产抵押给乙方，作为华新郑州分公司偿还原告工程款及保证金的保证。合同结尾处甲方由代表人李全胜签字并加盖公司印章确认，乙方处由王兴华签字按印确认。根据原告提供的王兴华与李全胜于2019年11月10日的通话录音显示，李全胜自称其是华新郑州分公司的人，听从被告华新郑州分公司法定代表人娄峰的安排与王兴华于2017年10月签订《抵押合同》，用金丰苑的房产抵押，作为华新郑州分公司偿还原告工程款及保证金的保证。另查明，原告提交汇款凭证五份，证明华新郑州分公司向实际是工人王兴华支付过款项。

一审法院认为:涉案项目发包人为道福公司，华新郑州分公司为承包方。原告永兴公司与被告华新郑州分公司签订了《工程施工合同》，被告华新郑州分公司将道福公司开发的姚桥拆迁安置工程分包给原告，原告按照约定完成施工，被告华新郑州分公司应按合同约定向原告支付工程款。华新公司负责人娄峰与实际施工人王兴华于2013年10月21日就涉案工程剩余工程款折抵房屋一事达成了协议。原告与被告道福公司于2013年12月17日对涉案工程进行最终结算，其欠付原告工程款1481125.71元。关于原告与道福公司的结算金额能否约束华新郑州分公司，一审法院认为，原告委托代理人王兴华与案外人开封市瑞业房地产有限公司于2017年10月20日签订《抵押合同》，在合同中对华新郑州分公司欠原告工程款1481125.71元一事进行确认，并约定华新郑州分公司于2018年12月31日前将所欠工程款及保证金支付给原告，上述抵押合同有华新郑州分公司的李全胜签字盖章，视为华新郑州分公司对道福公司与原告之间结算金额的认可。因华新郑州分公司对于2013年12月17日结算的金额在《抵押合同》合同中予以确认，故原告要求被告华新郑州分公司支付工程款1481125.71元，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于原告主张的利息，以1481125.71元为基数，自2013年12月17日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于原告起诉是否超过诉讼时效，华新郑州分公司与王兴华签订《抵押合同》并重新约定还款时间，构成诉讼时效的中断，诉讼时效自2018年12月31日重新计算，故原告于2019年8月14日起诉主张被告支付欠付的工程款未超过诉讼时效。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，故华新集团公司应对华新郑州分公司的上述债务承担清偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，被告道福公司作为发包人，并与原告进行最终结算，结算金额为1481125.71元，故被告道福公司应在欠付的1481125.71元工程款范围内承担责任。被告华新郑州分公司和道福公司经法院传票传唤未到庭，视为对诉讼权利的放弃。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告南通华新建工集团有限公司郑州分公司、被告华新建工集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南永兴建筑工程有限公司工程款1481125.71元及利息（以1481125.71元为基数，自2013年12月17日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、河南道福置业有限公司在欠付工程款1481125.71元范围内承担连带责任。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18130元，由被告南通华新建工集团有限公司郑州分公司、河南道福置业有限公司和华新建工集团有限公司共同负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院经审查认为，本案一审诉讼过程中，永兴公司提交了两份《姚5-3、4临街楼结算明细表》，日期均为2013年1月8日，其中标明结算工程款“12533091.51”的明细表，无相应的原件予以核对，故无法确认其真实性；而标明结算工程款“13541908.56”的明细表，签字人为“蔡敬昌”、“王兴华”；关于“蔡敬昌”的身份，永兴公司解释称系道福公司与华新郑州分公司共同的财务人员。关于永兴公司一审诉讼中提交的《郑州姚桥5-3#、4#楼工程与甲方财务决算清单》，永兴公司仅提交了复印件，无相应的原件予以核对，故该决算清单的真实性无法确认。关于永兴公司于二审中提交的《郑州姚桥5-3#、4#楼工程与甲方财务决算清单》原件，其上并无一审中提交的《郑州姚桥5-3#、4#楼工程与甲方财务决算清单》中手写部分内容。关于永兴公司于二审中提交的《郑州姚桥5-3#、4#楼工程与甲方财务决算清单》原件上签名人“郭敏”的身份问题，永兴公司解释称郭敏系道福公司与华新郑州分公司共同的财务人员。关于永兴公司一审诉讼中提交的《抵押合同》，无相应的原件予以核对，其真实性无法确认。关于永兴公司于一审诉讼中提交的转款凭证，仅有复印件，且华新公司也提交了相应的证据，证明华新郑州分公司向王兴华的相应转款并非永兴公司主张的案涉工程的工程款。

本案二审诉讼中，为查明本案相关事实，要求永兴公司提交娄峰或郭敏或蔡敬昌或李全胜的有效联系方式，以便本院对相关情况进行调查核实，但永兴公司未能提供；又要求永兴公司提交相应的其就案涉工程施工购买相应建筑材料、周转料材或租赁大型机械设备或在施工过程中形成的签证单、工作联系单等相应材料，永兴公司亦未能提供。

本院认为，本案中永兴公司于一审诉讼中提交的关键证据《郑州姚桥5-3#、4#楼工程与甲方财务决算清单》、《抵押合同》均为复印件，相关事实无法确认；本案二审诉讼中，永兴公司虽提交了《郑州姚桥5-3#、4#楼工程与甲方财务决算清单》的原件，但该原件与其在一审中提交的《郑州姚桥5-3#、4#楼工程与甲方财务决算清单》的相应内容并不完全一致，且永兴公司于本案诉讼中提交的相应的《郑州姚桥5-3#、4#楼工程与甲方财务决算清单》、《姚5-3、4临街楼结算明细表》，并未经华新郑州分公司或华新公司或道福公司盖章确认，且《郑州姚桥5-3#、4#楼工程与甲方财务决算清单》、《姚5-3、4临街楼结算明细表》上的签字人的身份不明，“蔡敬昌”“郭敏”的签字是否是本人签署、蔡敬昌、郭敏的签字是否能够代表华新郑州分公司或道福公司等情况不明。为查明本案相关事实，本案二审诉讼中，本院依法要求永兴公司补强相应的证据，但永兴公司均未能提供相应的证据。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，永兴公司所提交的证据，不能形成完整的证据链，不能证明其主张的事实成立，故对于其诉讼请求，本院依法不予支持。但是，华新公司对其成立的华新郑州分公司缺乏有效管控，在本案诉讼发生后，华新郑州分公司拒不到庭参加诉讼，华新公司作为华新郑州分公司的总公司，对本案纠纷的发生，亦具有相应的责任。基于以上情况，本院决定，本案二审诉讼费用，由华新公司承担。综上所述，一审判决认定的案件基本事实缺乏有效证据支持，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初8550号民事判决；

二、驳回河南永兴建筑工程有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费18130元，由河南永兴建筑工程有限公司负担。

二审案件受理费18130元，由华新建工集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　谢宏勋

审判员　　王燕燕

审判员　　陈　涛

二〇二一年一月二十六日

书记员　　张　好