某某、某某与山西名流建设工程有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书

山西省临汾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）晋10民终655号

上诉人（原审原告）党红卫，男，1971年4月12日出生，汉族，住山西省襄汾县。

委托诉讼代理人刘林颖，临汾市尧都区乡贤法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）***，男，1971年12月6日出生，汉族，现住临汾市。

委托诉讼代理人邹士超，重庆志和智律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）山西名流建设工程有限公司，住所地临汾经济技术开发区马务桥东南侧。

法定代表人冀俊武，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人郑秋芳，山西中正平律师事务所律师。

上诉人党红卫、***因与被上诉人山西名流建设工程有限公司劳务纠纷一案，不服襄汾县人民法院（2019）晋1023民初2350号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人党红卫委托诉讼代理人刘林颖、上诉人***委托诉讼代理人邹士超、被上诉人山西名流建设工程有限公司委托诉讼代理人郑秋芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人党红卫的上诉请求：请求撤销原判，改判山西名流建设工程有限公司（以下简称名流公司）与***连带支付党红卫劳务工程款442000元及加倍支付党红卫赔偿金；一、二审诉讼费用由***和名流公司共同负担。事实和理由：1、原判认定事实不清，适用法律错误。2017年9月4日，***承包了名流公司承建的“新建山西××公寓、活动中心及体检中心楼中部分工程，承包范围主要是主体混凝土框架结构、回填土、砌体二次结构、室内外墙面抹灰等土建部分”。党红卫自2018年3月份开始，在***承包的工程中的活动中心、体检中心从事回填土、二次结构基础、支模及其他事项等提供劳务至2018年年底。依据2019年3月27日由名流公司新建山西福寿康养老项目第壹项目部出具的情况说明：截止2019年1月17日，名流公司支付给***工资及工程款1250万元等内容，其中20万元为信用社直接转账给党红卫，另外3万元为现金支付。假如名流公司与党红卫之间不存在签订劳动合同或其他法律关系，那么为何还要向与自己毫无任何利害关系的人支付等价的货币?况且，还是已经实际履行。即便党红卫与名流公司之间没有签订劳动合同，而***与名流公司之间却建立了一种法律上认可的“承包”与“转包”关系，应当认定名流公司将承包的工程转包给***个人施工。名流公司对***与党红卫承包工程未尽到监管义务，也没有举证证明***与党红卫具有承接该工程的资质和用工主体资格。名流公司将承包的工程转包给不具备用工主体的个人行为，与相关法律不符，名流公司虽证明将工程款支付给***本人，但并无证据证明该工程已经支付到农民工本人。为此，根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业人不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠劳动报酬的连带责任”。综上，党红卫的身份系受雇于***对名流公司承包的工程项目具体施工方，***和名流公司违法招用包括党红卫在内的等其他劳动者，应当承担连带责任，名流公司是基于违法分包而承担责任，其是否结清工程款，不影响其承担连带清偿责任。2、原判仅依据《中华人民共和国合同法》径行判决，未完全考虑党红卫的利益。党红卫虽未与名流公司直接签订书面提供劳务协议，但并不能否定双方事实已经建立了劳动关系，党红卫作为农民工，原判让一个没有履行能力的个人承担清偿责任，显示公平。

上诉人***上诉请求：撤销原判第一项，依法改判驳回党红卫的全部诉讼请求。事实与理由：一审认定***与党红卫存在劳务关系且***尚欠党红卫人工费442000元，同时认定名流公司已按合同足额支付***工程款1260万元，均与事实不符，原判有误，应予纠正。

被上诉人名流公司答辩称，名流公司与党红卫之间不存在劳动合同关系，也不存在劳务合同关系，同时也不存在施工合同关系；名流公司将部分工程分包给***，已足额支付了工程款，***又将工程分包给党红卫，该部分工程款应由***承担，本案并非农民工工资纠纷，现党红卫作为原告起诉只能适用合同法,不能适用二上诉人所述法律依据。原判认定事实清楚，适用法律正确。

一审法院认定，2017年9月4日，***承包了名流公司承建的“新建山西××公寓、活动中心（Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ、Ⅴ）及体检中心楼”中部分工程，承包范围主要是主体混凝土框架结构、回填土、砌体二次结构、室内外墙面抹灰等土建部分。自2018年3月份开始，党红卫在***承包的工程中的活动中心、体检中心从事回填土、二次结构基础、支模及其他事项等提供劳务至2018年底。2019年1月9日，***为党红卫出具证明，证明欠到党红卫回填土及杂工共计人工费用332000元，另活动中心及体检中心贴保温及二次结构基础的人工费用还有110000元，共计442000元。另查明，截止2019年1月17日，名流公司已按照合同约定工程量实际足额支付***工程款12600000元。***于2019年1月17日向名流公司出具承诺保证书，保证将其雇佣人员的工资发放到位，如有拖欠与名流公司无关。

一审法院认为，党红卫与***订立的劳务合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。党红卫依约为***在名流公司处承包的工程提供劳务，***应按双方约定按时足额支付相应的劳务报酬，故党红卫请求***支付劳务报酬442000元，予以支持。对于党红卫主张名流公司与***共同支付442000元，鉴于党红卫与名流公司并不存在合同或其他法律关系，故对其该项请求，不予支持。对于党红卫主张221000元赔偿金，根据查明事实，认定双方并非劳动关系，故其根据《中华人民共和国劳动法》相关法律提出该项请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决：一、***于本判决生效后五日内支付党红卫劳务费用442000元；二、驳回党红卫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5215元，由***负担3477元，党红卫负担1738元。

本院二审期间，上诉人***提交了工程量计算表、结算单、劳动保障监察询问笔录等新证据，证明名流公司尚未付清工程款，仅向***支付劳务费至70%。名流公司质证意见为工程计算表和结算单是***方单方制作，对该二份证据不予认可，劳动保障监察询问笔录中刘学慧所述70%，指的是***完成的工程量，***出具的承诺书足以证明工程款已全部支付。本院对上述证据的认定意见如下：***提交的工程量计算表和结算单无制作人和制作单位的签名和盖章，对该二份证据本院不予采纳；刘学慧的询问笔录仅能证明名流公司按工程进度及施工协议约定超额支付至70%，双方就工程款是否足额支付为另一法律关系，与本案劳务纠纷无关联性，本院不予采纳。

经审理查明，***与党红卫均无相应资质和用工主体资格。其余事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，名流公司与***当庭均认可双方之间为发包与分包的关系，结合本案查明的事实，可以认定名流公司违法将工程分包给***，***又将回填土、二次结构基础、支模及其他事项工作交由党红卫带人施工。从***给党红卫出具的两份共欠442000元人工费的证明及***给名流公司出具的“保证将我所雇佣人员的工资发放到位”的承诺书，可以认定党红卫的劳务费由***结算，二者之间为劳务关系，***作为雇佣方依法应当承担支付党红卫劳务费的责任。关于名流公司辩称工程款已经足额支付给***，故不应在承担责任之抗辩，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。...”的规定，参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业人不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠劳动报酬的连带责任”之规定，名流公司违反规定将涉案工程发包给不具备建设资质和用工主体资格的***，未尽监督管理责任，无论其是否已经足额支付***工程款，都应当对***欠付的劳务报酬承担连带清偿责任。原判未对名流公司违法发包的行为予以认定有误，本院予以纠正。关于党红卫主张其与名流公司为劳动关系，应加倍支付其赔偿金的上诉请求，党红卫仅凭名流公司直接支付给其23万元的转账记录不足以证明双方之间存在事实上劳动关系，且襄汾县劳动人事争议仲裁委员会撤销案件决定书已对党红卫与名流公司、***之间属合同纠纷，不属于劳动关系的事实予以认定，党红卫在该决定书发生效力后未再就劳动争议提起诉讼，故对党红卫该主张不予支持。综上所述，党红卫上诉请求中的合理部分本院予以支持，***的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》二百七十二条第三款、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持襄汾县人民法院（2019）晋1023民初2350号民事判决第一、二项；

二、被上诉人山西名流建设工程有限公司对上诉人***的上述债务承担连带责任。

如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审受理费5215元，由***负担3477元，党红卫负担1738元。二审案件受理费15860元，由***负担7930元，山西名流建设工程有限公司负担7930元。

本判决为终审判决。

审判长　梁　荣

审判员　梁祥伟

审判员　靳红萍

二〇二〇年五月十三日

书记员　何　敏