开封市正恒置业有限公司、开封市天盛建筑工程有限公司建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）豫民申2227号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：开封市正恒置业有限公司。住所地：河南省开封市二营后街**号。

法定代表人：朱建军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郑东亚，男，该公司法律顾问。

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：开封市天盛建筑工程有限公司。住所地：河南省开封市大袁坑沿街**号*楼。

法定代表人：袁继强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘青磊，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：靳丽霞，女，该公司法律顾问。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，汉族，1950年11月15日出生，住河南省开封市禹王台区，现住河南省开封市金明区。

委托诉讼代理人：张献军，河南源翔律师事务所律师。

再审申请人开封市正恒置业有限公司（以下简称正恒公司）、开封市天盛建筑工程有限公司（以下简称天盛公司）因与被申请人***建设工程合同纠纷一案，不服河南省开封市中级人民法院（2017）豫02民终358号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

正恒公司申请再审称，（一）二审判决正恒公司对天盛公司欠款承担连带责任无法律依据。正恒公司与***无法律上的合同关系，天盛公司与***之间存在工程分包合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，正恒公司作为发包方只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。正恒公司与天盛公司就本工程尚未决算，无法确定双方之间是否具有债务及所欠债务的准确数额，二审判决正恒公司承担连带责任错误。（二）天盛公司与***签订的《建设工程施工合同》约定承包价格为6,018,600元，所采用的形式是固定包干价格，而一、二审判决将三方委托中鼎誉润工程咨询有限公司的鉴定价格6,660,321.35元作为实际结算价格，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定。正恒公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

天盛公司申请再审称，二审判决认定事实错误。1．二审按照鉴定价格6,660,321.35元结算，超越了工程承包的固定价格6,018,600元。2.2009年10月15日，天盛公司与中信混凝土有限公司签订了《商品混凝土供需合同》，中信混凝土有限公司供应涉案1—3号楼的混凝土，经结算，供应的混凝土余款259,000元，其中，2012年5月14日，天盛公司替***垫付100,000元，而后，正恒公司替***垫付159,000元，上述款项应从***所得工程款中扣除。3．涉案1—3号楼工程的外墙保温、塑钢窗、外墙涂料三个项目，属于甩项工程，应该从固定包干价6,018,600元中扣除。4．***诉求的工程配合费46,724.60元，租赁损失126,280元和停工损失59,540元，共计232,544.60元，工作联系单上有天盛公司所盖的公章，目的是以天盛公司的名义为***要求正恒公司赔偿损失，天盛公司不应当承担赔偿责任。5．***诉求利息，没有合同依据，在正恒公司不支付天盛公司工程款的情况下，天盛公司无法支付***。***在不告知天盛公司的情况下，私自到正恒公司借款2,169,440元，其应支付天盛公司10.2万元税费。6．诉讼费用的负担错误。天盛公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定申请再审。

本院经审查认为，（一）虽然天盛公司与***签订的协议约定工程价款为固定价6,018,600元，但是在诉讼过程中，***、正恒公司、天盛公司三方签订协议书，一致同意委托中鼎誉润工程咨询有限公司进行工程决算，并表示以此作为决算依据，是对协议约定的固定价款结算方式的变更。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。在各方均同意对工程造价进行鉴定的情况下，二审判决将鉴定意见作为结算依据，并不违背上述司法解释的规定。天盛公司、正恒公司主张按照固定价结算的理由不能成立。（二）一审判决认为天盛公司主张代***垫付商砼款，不能得到对方认可，且没有有效证据证明，对其主张不予支持。天盛公司在二审答辩时明确表示认可一审判决，应视为对其实体权利的放弃，现又以此为由申请再审违背诉讼诚信原则，本院对此不予支持。工程配合费、停工损失均有工作联系单为证，正恒公司在二审庭审中对此认可，天盛公司对工作联系单的真实性也予以认可。二审判决根据相关租赁合同、租金结算单确定租赁费损失有明确依据。天盛公司作为***的合同相对方，且停工的主要责任在正恒公司和天盛公司，二审判决天盛公司对上述三项费用承担责任并无不当。关于外墙保温、塑钢窗、外墙涂料三个甩项工程，鉴定意见中并未包含此三项工程的造价，天盛公司要求扣除与事实相悖。（三）因天盛公司欠付工程款，二审判决其支付利息符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定。诉讼费用的负担并非法定申请再审事由，天盛公司对诉讼费用负担有异议的，可以依照《诉讼费用交纳办法》第四十三条的规定向作出决定的人民法院院长申请复核。（四）***施工的1—3号楼于2012年10月21日竣工验收合格，于2012年12月21日交付使用。正恒公司自认至今未与天盛公司进行结算，天盛公司在申请再审理由中也陈述因正恒公司未支付工程款导致无法向***支付。为保护实际施工人合法权益，二审判决正恒公司承担连带责任并无不当。综上，正恒公司、天盛公司的申请再审理由均不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回开封市正恒置业有限公司、开封市天盛建筑工程有限公司的再审申请。

审判长　　周志刚

审判员　　邓青林

审判员　　刘明清

二〇一九年六月二十四日

书记员　　和梦雅