*****建设有限责任公司与***中伙新型墙体保温材料有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

湖南省***市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）湘08民终215号 上诉人（原审被告）：*****建设有限责任公司，住所地***市永定区大庸桥办事处。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，***市永定区中新法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：***中伙新型墙体保温材料有限公司，住所地***市永定区南庄坪。 法定代表人：欧阳**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，湖南风云律师事务所律师。 上诉人*****建设有限责任公司（以下简称**公司）因与被上诉人***中伙新型墙体保温材料有限公司（以下简称中伙公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省***市永定区人民法院（2022）湘0802民初3007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月6日立案后，依法组成合议庭，于2023年4月25日组织了询问，上诉人**公司委托诉讼代理人***、被上诉人中伙公司法定代表人欧阳**及委托诉讼代理人**到庭参加询问。经过阅卷、询问双方当事人，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条的规定，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：一、依法撤销一审法院判决，将本案发回重审或直接改判；二、判令被上诉人严格按照设计图纸返工、整改并业经有权机构验收合格。三、本案诉讼费由被上诉人承担。 事实与理由：一、一审法院对本案认定事实不清，主要表现在对建筑物的层面防水（PPR卷材防水)、室内保温、墙面仿瓷、外墙油漆的单价认定错误，应由具备资质的专业鉴定机构予以认定。二、一审法院审理程序违法。①一审法院明知本案存在工程质量瑕疵，却判令上诉人向被上诉人支付工程款且不顾质保期的约定，枉法裁判，用句不客气的话说，一审法院是在违法保护“豆腐渣”工程！学校是培养人才的摇篮，务必严把建设工程质量关！曾发生于长沙的房屋坍塌事故还不够教训么？②本案并非发包方与承包方之间的纠纷，而是承包方与分包方的工程结算纠纷。一审法院以发包方与建设方（上诉人)进行了工程价款结算为理由，不予准允上诉人的工程造价鉴定申请，显然系程序违法。三、一审法院适用法律错误。①被上诉人违约在先，上诉人有权依法行使先履行抗辩权。被上诉人施工的屋面防水、外墙油漆及内墙保温工程不符合建设工程质量强制性规范，应返工整改。上诉人在接到建设单位对上述质量问题予以返工整改的要求后,多次通知被上诉人返工、整改，然而被上诉人充耳不闻，拒绝执行。依据我国民法典第五百二十六条之规定，据此暂时不予支付相应的工程款项。②依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》（一）第十二条规定：承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理或者改进，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。综上，一审法院对本案认定事实不清，程序违法，适用法律错误，请求二审法院公正执法，依法裁判，切实保护上诉人的合法权益。 中伙公司辩称，1.本案审理程序合法；2.本案经过几次开庭，事实认定清楚；3.中伙公司先后向有关职能部门进行了调查，此工程管理已经验收合格并已经支付到位，不存在任何质量或者瑕疵问题。 中伙公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即给原告支付工程款80247元；2.诉讼费由被告承担。 根据当事人的诉辩主张和举证质证情况，一审法院确认以下法律事实： 一、双方当事人无争议的事实。 1.2019年12月3日，发包人***市永定区教育局与承包人**建设公司签订《湖南省建设工程施工合同》一份。合同约定，工程名称为***完小食堂建设项目，签约合同价为1168000元。 2.2020年12月9日，**建设公司***完小食堂建设项目负责人***添加中伙材料公司的法定代表人欧阳**为微信好友，并将***小学的位置发送给欧阳**。2020年12月22日，***将***完小食堂建设项目施工员***的联系方式发送给欧阳**。2020年12月24日，欧阳**通过微信给***发送一份《***完小施工合同》。2021年1月3日，***给欧阳**发微信称“明天楼上可以做保温了，你安排一下。”欧阳**回复称“要把合同写好才能做。”***回复称“你写好就可以了。”2021年1月9日，***给欧阳**发微信称“上墙20公分到位了吧？”2021年1月18日，***给欧阳**发微信称“需送检的材料：PPR管材的50公分长每种型号各五根，开关插座各五个，防水卷材1.2米，窗户成品一个，保温材料50×50公分一块。”2021年1月29日，欧阳**通过微信给***再次发送一份《***完小施工合同》。此后，中伙材料公司组织人员对***完小食堂建设项目中的屋面防水，屋面保温，室内保温，外墙漆，内墙刮腻子、外墙做仿***砖、地角线以包工包料的方式进行了施工。 3.2021年12月9日，欧阳**给***发微信称“**，晚上好！又快过年了，几时帮我算一下，***保温防水涂料等工程结算办一下。”***回复称“你直接找老板算。”2022年1月2日，欧阳**给***发微信称“**，你好！***小学的账，找哪个算一下？屋面防水，屋面保温，室内保温，外墙漆，内墙刮腻子。”***回复称“过几天安排人联系你。”2022年3月2日，欧阳**给***发微信称“**，你好！***小学的账，算了给***，他认可了，但不签字，你看是不是与你算一下！”并将***小学结算清单给***发送一份。2022年6月13日，欧阳**给***发微信称“**，端午节也过了，你***小学的账听说也付得差不多，可你到现在没给我一分钱，也不给我算账，我搞不懂是为什么？是我不该给你垫资干功夫，让你没花一分钱完成工程，让你结账顺利得钱？我极其后悔做了***小学的事情！给你垫了那么多的钱，克服了不少的困难，落得这么下场！” 4.2021年3月27日，***通过微信给欧阳**发了几张墙面开裂的照片，并称“挂网处理下，一楼黑线刷白下”。欧阳**回复好。2021年4月29日，***给欧阳**发微信称“工人安排好没？么时进场。”欧阳**回复称“工人在外地做事，明天下午来做，近几天一定全部做完。”2021年6月29日，欧阳**给***发微信称“**，***小学墙面如再粉砂浆15厚，那就很麻烦了，难以粉上去，即使粉上去，又要重新刮腻子等！我在长沙，可能要几天才能回去，检查身体，那个医生要星期四上班，要等！” 5.2022年6月26日，***市永定区西溪坪街道办事处***完小给**建设公司送达一份情况说明，载明“***完小食堂新建项目施工经政府平台公开采购招标，中标单位为*****建设有限责任公司，施工过程中经现场监理、学校巡视发现存在以下问题：⑴内墙保温板未按设计图纸施工工艺施工，墙面仿瓷局部开裂，大面积泛黄；⑵外墙油漆缝隙错位，不美观。2021年3月底经五方责任主体初步验收，责令施工单位对存在的问题进行返工。学校、监理及**建设公司多次催促施工现场管理班组人员抓紧时间安排整改，于2021年6月底由公司另行安排施工人员对内外墙进行整改。最后经教育局项目办、区质监站、监理、学校及施工单位组织验收，达到合格工程标准。” 6.庭审中，双方确认施工面积如下：屋面保温为118.84平方米，屋面防水为160.97平方米，天沟防水为94.8平方米，室内保温为197.296平方米，外墙漆为669.24平方米，仿瓷为1111.33平方米，外墙做仿***砖为10平方米，地角线为2平方米。 7.庭审中，双方确认部分单价如下：屋面保温为25元/平方米，天沟防水为25元/平方米，外墙做仿***砖为300元/平方米，地角线为300元/平方米。 8.***市永定区西溪坪街道办事处***完小食堂新建项目已经验收，达到合格工程标准，并于2021年9月秋季开学时交付使用。 9.2022年12月6日，中伙材料公司委托的湖南风云律师事务所申请调查令。2022年12月7日，一审法院作出（2022）湘0802民初3007号调查令，责令**建设公司提供其承建永定区***中心完小食堂中标文件及结算书。此后，中伙材料公司向一审法院提交了永定区***中心完小食堂结算书，庭审质证时，**建设公司以没有加盖公章为由不予认可。2023年2月6日，一审法院作出（2022）湘0802民初3007号之一民事裁定，裁定**建设公司于2023年2月10日前向一审法院提交承建的永定区***中心完小食堂结算书及结算手续。无正当理由拒不提交的，一审法院可以认定申请人中伙材料公司提交的结算书内容为真实。**建设公司收到该裁定后，至今没有提交永定区***中心完小食堂结算书及结算手续。 二、双方当事人有争议的事实。 1.关于屋面防水（PPR卷材防水）、室内保温、仿瓷、外墙漆的单价问题。庭审中，原告中伙材料公司认为，屋面防水（PPR卷材防水）单价为38元/平方米、室内保温单价为75元/平方米、仿瓷单价为18元/平方米、外墙漆单价为38元/平方米。被告**建设公司认为屋面防水（PPR卷材防水）单价为33元/平方米、室内保温单价为33元/平方米、仿瓷单价为10元/平方米、外墙漆单价为16元/平方米。经庭审查明，被告**建设公司与发包人***市永定区教育局结算价格如下：屋面防水（PPR卷材防水）中3厚SBS改性沥青防水卷材单价为52.88元/平方米、4厚SBS改性沥青防水卷材单价为65.01元/平方米，室内保温（外墙内保温）单价为110.16元/平方米，仿瓷单价为26.09元/平方米，外墙漆单价为48.48元/平方米。一审法院认为，关于屋面防水（PPR卷材防水），原告中伙材料公司庭审陈述，屋面防水（PPR卷材防水）中的3厚SBS改性沥青防水卷材和4厚SBS改性沥青防水卷材是由其施工，被告**建设公司没有提出异议，综合**建设公司与发包方的结算价款，一审法院综合考虑屋面防水单价为36元/平方米。关于室内保温（外墙内保温）的单价，**建设公司与发包方的结算价为110.16元/平方米，**建设公司辩称中伙材料公司少做了网格布复合抗裂砂浆，网格布复合抗裂砂浆需42元/平方米，因室内保温（外墙内保温）包括了网格布复合抗裂砂浆，因此，网格布复合抗裂砂浆价格应当减去，一审法院综合考虑室内保温单价为68元/平方米。关于仿瓷的单价，**建设公司与发包方的结算价为26.09元/平方米，原告中伙材料公司主张18元/平方米，一审法院予以确认。关于外墙漆的单价，**建设公司与发包方的结算价为48.48元/平方米，原告中伙材料公司主张38元/平方米，一审法院予以确认。 2.关于屋面防水及外墙漆、内墙返工费用的问题。**建设公司主张屋面防水（3厚SBS改性沥青防水卷材）、天沟JS防水、外墙漆整改花费8500元，税金为974.1元，共计9474.1元，主张内墙返工花材料费2140元、工人工资6600元，共计8740元。一审法院认为，***市永定区西溪坪街道办事处***完小证实内墙保温板未按设计图纸施工工艺施工，墙面仿瓷局部开裂，大面积泛黄，外墙油漆缝隙错位，责令施工单位对存在的问题进行返工；2021年6月底由**建设公司另行安排施工人员对内外墙进行整改。因此，可以认定中伙材料公司施工的内墙保温、仿瓷、外墙漆存在质量问题，需要返工，且**建设公司另行安排工人进行了整改。结合**建设公司提交的相关证据，对**建设公司花费的整改费18214.1元（9474.1元+8740元）予以认定。 上述事实，有当事人陈述、微信聊天记录、《湖南省建设工程施工合同》、竣工结算清单书、情况说明、***完小食堂新建项目屋面防水及外墙漆返工费用明细、***完小食堂新建项目内墙返工费用明细、中国建设银行企业网上银行、收条等证据予以证实，足以认定。 一审法院认为，案涉合同虽然系民法典施行前成立，但该合同的履行持续至民法典施行后，而双方当事人产生争议系发生在民法典施行之后，故本案依法应适用民法典的相关规定。本案中，原、被告双方虽未签订书面合同，但被告**建设公司对原告中伙材料公司施工的屋面保温、屋面防水、天沟防水、室内保温、外墙漆、仿瓷、外墙做仿***砖、地角线等工程项目没有异议，且双方当事人对施工面积也达成一致协议，双方仅对部分施工项目的单价发生争议，故原、被告之间存在事实建设工程施工合同关系。该合同系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，该合同依法有效，双方当事人理应按合同履行各自义务。原告履行了工程施工义务，且原告中伙材料公司施工的***完小食堂项目已验收合格并交付使用，被告**建设公司理应履行支付工程款的义务，而被告**建设公司未履行支付工程款义务，应承担相应的支付责任。故原告中伙材料公司请求被告**建设公司支付工程款的诉讼请求，理由正当，一审法院予以支持。 关于工程款金额的问题。经庭审查明，双方就原告中伙材料公司的施工面积已协商一致，并对屋面保温、天沟防水、外墙做仿***砖、地角线的单价也协商一致，仅对屋面防水、室内保温、外墙漆、仿瓷的单价发生争议，一审法院结合被告**建设公司与发包方的结算单价，确定屋面防水单价为36元/平方米、室内保温单价为68元/平方米、仿瓷单价为18元/平方米、外墙漆单价为38元/平方米。因此，屋面保温的工程款为2971元（118.84平方米×25元/平方米），屋面防水的工程款为5794.92元（160.97平方米×36元/平方米），天沟防水的工程款为2370元（94.8平方米×25元/平方米），室内保温的工程款为13416.13元（197.296平方米×68元/平方米），外墙漆的工程款为25431.12元（669.24平方米×38元/平方米），仿瓷的工程款为20003.94元（1111.33平方米×18元/平方米），外墙做仿***砖的工程款为3000元（10平方米×300元/平方米），地角线的工程款为600元（2平方米×300元/平方米），共计73587.11元。 关于返工费用的问题。2021年3月27日，**建设公司***完小食堂建设项目负责人***通过微信给欧阳**发了几张墙面开裂的照片，并要求返工处理。可以确定原告中伙材料公司施工项目存在问题，被告**建设公司已通知原告中伙材料公司返工。2021年6月29日，欧阳**给***发微信称人在长沙，还要等几天。到庭审结束为止，原告中伙材料公司没有提交证据证实已返工处理。被告**建设公司提交了***市永定区西溪坪街道办事处***完小的情况说明，证实原告中伙材料公司施工的内墙保温板未按设计图纸施工工艺施工，墙面仿瓷局部开裂，大面积泛黄，外墙油漆缝隙错位，还证实被告**建设公司另行组织工人返工处理。被告**建设公司还提交证据证实屋面防水及外墙漆、内墙等返工的费用共计18214.1元。依照法律规定，因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。因此，被告**建设公司主张扣除该18214.1元返工费用符合法律规定。 关于被告**建设公司要求对***完小食堂新建项目造价鉴定和部分工程质量鉴定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》[法释（2020）25号]第二十九条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，在原告中伙材料公司向一审法院起诉前，被告**建设公司已与发包方进行了建设工程价款结算，在结算书中对原告中伙材料公司与被告**建设公司发生争议的施工项目单价有明确约定，因此，根据前述法律规定，被告**建设公司要求对***完小食堂新建项目造价鉴定的辩称理由不成立，一审法院不予准许。被告**建设公司提交的***市永定区西溪坪街道办事处***完小的情况说明证实，***完小食堂新建项目已经教育局项目办、区质监站、监理、学校及施工单位组织验收，达到合格工程标准，且于2021年9月秋季开学时交付使用。依照法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。现被告**建设公司要求对部分工程质量进行鉴定的辩称理由不成立，一审法院不予准许。 综上所述，原告中伙材料公司要求被告**建设公司支付工程款55373.01元（73587.11元－18214.1元）的诉讼请求理由正当，一审法院予以支持，超过部分理由不正当，一审法院不予支持。被告辩称因原告原因导致延误验收三个月，要求原告中伙材料公司承担项目验收延误损失74700元的理由不充分，证据不足，一审法院不予采纳。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第四百九十条、第七百八十九条、第五百零九条、第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》[法释（2020）25号]第十二条、第十四条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告*****建设有限责任公司向原告***中伙新型墙体保温材料有限公司支付工程款55373.01元（73587.11元－18214.1元），于本判决生效后十五日内付清；二、驳回原告***中伙新型墙体保温材料有限公司的其他诉讼请求。 二审期间，**公司提交补充协议文件一份，拟证明1.案涉工程有质量问题，2.**有一部分工程款没有得到,故不应该给中伙公司支付工程款。中伙公司质证认为，该证据不是新证据，协议于2023年3月12日出具，是上诉人与***小学签订的协议书，与被上诉人没有任何的关系。本院认为，该协议与本案事实无关联，不能作为定案依据采信。 经审查，原审判决认定事实清楚，采信证据正确，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.原判决确定的数额是否正确。2.**公司主张的抗辩理由能否成立。 关于焦点1,**公司主张原审判决认定单价错误，且认为应该通过鉴定确定单价。经查，虽然中伙公司与**公司未签订书面合同，但案涉项目**公司已经与发包方进行了结算，结算单价高于中伙公司主张的价格，一审法院充分考虑了**公司的利益后，综合认定的单价低于中伙公司的主张，并无不当。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》[法释（2020）25号]第二十九条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，**建设公司已与发包方进行了建设工程价款结算，对案涉项目单价有明确约定，故无须浪费资源再进行鉴定。原审判决根据认定的单价和双方无争议的面积计算出工程价款，减去返工费用后确定应付工程款正确，应予维持。 关于焦点2,**公司主张中伙公司施工的屋面防水、外墙油漆及内墙保温工程不符合建设工程质量强制性规范，违约在先，**公司有权依法行使先履行抗辩权。经查，一审中，**公司自行提交的情况说明证实***完小食堂新建项目已经教育局项目办、区质监站、监理、学校及施工单位组织验收，达到合格工程标准，已于2021年9月秋季开学时交付使用。另外，**公司主张的屋面防水及外墙漆、内墙等返工的费用一审判决中已全额扣除，故**公司的抗辩理由无事实依据，不予采纳。 综上所述，*****建设有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1806元，由*****建设有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　华 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年四月二十七日 法官助理　　*** 书 记 员　　彭　娜 附相关法律条文: 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。