***中伙新型墙体保温材料有限公司与***华旗建设有限责任公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

湖南省***市永定区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘0802民初3007号 原告：***中伙新型墙体保温材料有限公司，统一社会信用代码914308026895120568，住所地***市永定区南庄坪开发区花苑208号。 法定代表人：欧阳**，总经理。 委托诉讼代理人：**，湖南风云律师事务所律师。 被告：***华旗建设有限责任公司，统一社会信用代码91430800ＭＡ4Ｌ4ＢＦ194，住所地***市永定区大庸桥办事处且住岗居委会鑫成国际旅游广场12楼。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，湖南风云律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，湖南风云律师事务所实习律师。 原告***中伙新型墙体保温材料有限公司（以下简称中伙材料公司）与被告***华旗建设有限责任公司（以下简称华旗建设公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2022年10月19日立案后，依法适用简易程序，于2022年11月22日公开开庭进行了审理。原告中伙材料公司的法定代表人欧阳**及其委托诉讼代理人**与被告华旗建设公司的委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。审理后发现案情复杂，于2023年1月5日裁定转为普通程序，于2023年2月3日公开开庭进行了审理。原告中伙材料公司的法定代表人欧阳**与被告华旗建设公司的法定代表人***及委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中伙材料公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即给原告支付工程款80247元；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：2020年永定区***中心完小食堂修建的实际承包人为***，挂靠的施工单位是华旗建设公司。2020年12月9号，***打电话给原告公司法人代表，自称承包了永定区***中心完小食堂的修建，要原告去做屋面保温、防水、室内保温及刮白、外墙漆，具体事项及价格与工地施工员***联系。2020年12月20日，原告与工地施工员***在***中心完小详谈了屋面保温、屋面防水、外墙漆、室内保温及室内刮仿瓷价格与付款等承包内容，原告回家后，将施工合同发给***，同时也向***打电话告知了合同内容，***同意合同内容，只要***签字就可以，***也同意按合同全部内容要求原告赶快施工。因***和***极少到工地，就要原告先施工，有空才签合同。原告所做的工程完工后，找***结账，***不接电话，也不回信息，其行为严重损害了原告的合法权益。2021年6月左右，被告承建的***完小通过综合验收并交付使用。综上，原告为维护自身合法权益，依据有关法律规定提起诉讼，恳请人民法院依法判决。 被告华旗建设公司辩称，1.被告与原告之间没有签订原告诉称的***完小分项工程施工合同，即诉称工程项目的工程量及单价未经被告同意认可。2.即使原告诉称的***完小工程是其实施，但工程并未达到验收合格的标准。3.原告所实施的工程存在质量问题，需要返修经多次通知原告返修，原告不予理睬未派人返工重修，导致被告重新派人返工，造成被告返工损失17240元，以及拖延工期3月造成被告损失74700元。其两笔费用应当由原告承担。综上，被告与原告之间并不存在合同关系，原告所主张的工程款没有与被告核实清算，且由于原告实施的工程不合格，造成被告工期延误的损失和返工材料及人工费用共计91940元，应从原告所主张的工程款金额中予以扣除，不足部分应该予以赔偿。故原告的诉讼请求不应予以支持，恳请人民法院查清客观事实，依法驳回原告的全部诉讼请求。 **的事实 根据当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认以下法律事实： 一、双方当事人无争议的事实。 1.2019年12月3日，发包人***市永定区教育局与承包人华旗建设公司签订《湖南省建设工程施工合同》一份。合同约定，工程名称为***完小食堂建设项目，签约合同价为1168000元。 2.2020年12月9日，华旗建设公司***完小食堂建设项目负责人***添加中伙材料公司的法定代表人欧阳**为微信好友，并将***小学的位置发送给欧阳**。2020年12月22日，***将***完小食堂建设项目施工员***的联系方式发送给欧阳**。2020年12月24日，欧阳**通过微信给***发送一份《***完小施工合同》。2021年1月3日，***给欧阳**发微信称“明天楼上可以做保温了，你安排一下。”欧阳**回复称“要把合同写好才能做。”***回复称“你写好就可以了。”2021年1月9日，***给欧阳**发微信称“上墙20公分到位了吧？”2021年1月18日，***给欧阳**发微信称“需送检的材料：PPR管材的50公分长每种型号各五根，开关插座各五个，防水卷材1.2米，窗户成品一个，保温材料50×50公分一块。”2021年1月29日，欧阳**通过微信给***再次发送一份《***完小施工合同》。此后，中伙材料公司组织人员对***完小食堂建设项目中的屋面防水，屋面保温，室内保温，外墙漆，内墙刮腻子、外墙做仿***砖、地角线以包工包料的方式进行了施工。 3.2021年12月9日，欧阳**给***发微信称“**，晚上好！又快过年了，几时帮我算一下，***保温防水涂料等工程结算办一下。”***回复称“你直接找老板算。”2022年1月2日，欧阳**给***发微信称“**，你好！***小学的账，找哪个算一下？屋面防水，屋面保温，室内保温，外墙漆，内墙刮腻子。”***回复称“过几天安排人联系你。”2022年3月2日，欧阳**给***发微信称“**，你好！***小学的账，算了给***，他认可了，但不签字，你看是不是与你算一下！”并将***小学结算清单给***发送一份。2022年6月13日，欧阳**给***发微信称“**，端午节也过了，你***小学的账听说也付得差不多，可你到现在没给我一分钱，也不给我算账，我搞不懂是为什么？是我不该给你垫资干功夫，让你没花一分钱完成工程，让你结账顺利得钱？我极其后悔做了***小学的事情！给你垫了那么多的钱，克服了不少的困难，落得这么下场！” 4.2021年3月27日，***通过微信给欧阳**发了几张墙面开裂的照片，并称“挂网处理下，一楼黑线刷白下”。欧阳**回复好。2021年4月29日，***给欧阳**发微信称“工人安排好没？么时进场。”欧阳**回复称“工人在外地做事，明天下午来做，近几天一定全部做完。”2021年6月29日，欧阳**给***发微信称“**，***小学墙面如再粉砂浆15厚，那就很麻烦了，难以粉上去，即使粉上去，又要重新刮腻子等！我在长沙，可能要几天才能回去，检查身体，那个医生要星期四上班，要等！” 5.2022年6月26日，***市永定区西溪坪街道办事处***完小给华旗建设公司送达一份情况说明，载明“***完小食堂新建项目施工经政府平台公开采购招标，中标单位为***华旗建设有限责任公司，施工过程中经现场监理、学校巡视发现存在以下问题：⑴内墙保温板未按设计图纸施工工艺施工，墙面仿瓷局部开裂，大面积泛黄；⑵外墙油漆缝隙错位，不美观。2021年3月底经五方责任主体初步验收，责令施工单位对存在的问题进行返工。学校、监理及华旗建设公司多次催促施工现场管理班组人员抓紧时间安排整改，于2021年6月底由公司另行安排施工人员对内外墙进行整改。最后经教育局项目办、区质监站、监理、学校及施工单位组织验收，达到合格工程标准。” 6.庭审中，双方确认施工面积如下：屋面保温为118.84平方米，屋面防水为160.97平方米，天沟防水为94.8平方米，室内保温为197.296平方米，外墙漆为669.24平方米，仿瓷为1111.33平方米，外墙做仿***砖为10平方米，地角线为2平方米。 7.庭审中，双方确认部分单价如下：屋面保温为25元/平方米，天沟防水为25元/平方米，外墙做仿***砖为300元/平方米，地角线为300元/平方米。 8.***市永定区西溪坪街道办事处***完小食堂新建项目已经验收，达到合格工程标准，并于2021年9月秋季开学时交付使用。 9.2022年12月6日，中伙材料公司委托的湖南风云律师事务所申请调查令。2022年12月7日，本院作出（2022）湘0802民初3007号调查令，责令华旗建设公司提供其承建永定区***中心完小食堂中标文件及结算书。此后，中伙材料公司向本院提交了永定区***中心完小食堂结算书，庭审质证时，华旗建设公司以没有加盖公章为由不予认可。2023年2月6日，本院作出（2022）湘0802民初3007号之一民事裁定，裁定华旗建设公司于2023年2月10日前向本院提交承建的永定区***中心完小食堂结算书及结算手续。无正当理由拒不提交的，本院可以认定申请人中伙材料公司提交的结算书内容为真实。华旗建设公司收到该裁定后，至今没有提交永定区***中心完小食堂结算书及结算手续。 二、双方当事人有争议的事实。 1.关于屋面防水（PPR卷材防水）、室内保温、仿瓷、外墙漆的单价问题。庭审中，原告中伙材料公司认为，屋面防水（PPR卷材防水）单价为38元/平方米、室内保温单价为75元/平方米、仿瓷单价为18元/平方米、外墙漆单价为38元/平方米。被告华旗建设公司认为屋面防水（PPR卷材防水）单价为33元/平方米、室内保温单价为33元/平方米、仿瓷单价为10元/平方米、外墙漆单价为16元/平方米。经庭审**，被告华旗建设公司与发包人***市永定区教育局结算价格如下：屋面防水（PPR卷材防水）中3厚SBS改性沥青防水卷材单价为52.88元/平方米、4厚SBS改性沥青防水卷材单价为65.01元/平方米，室内保温（外墙内保温）单价为110.16元/平方米，仿瓷单价为26.09元/平方米，外墙漆单价为48.48元/平方米。本院认为，关于屋面防水（PPR卷材防水），原告中伙材料公司庭审陈述，屋面防水（PPR卷材防水）中的3厚SBS改性沥青防水卷材和4厚SBS改性沥青防水卷材是由其施工，被告华旗建设公司没有提出异议，综合华旗建设公司与发包方的结算价款，本院综合考虑屋面防水单价为36元/平方米。关于室内保温（外墙内保温）的单价，华旗建设公司与发包方的结算价为110.16元/平方米，华旗建设公司辩称中伙材料公司少做了网格布复合抗裂砂浆，网格布复合抗裂砂浆需42元/平方米，因室内保温（外墙内保温）包括了网格布复合抗裂砂浆，因此，网格布复合抗裂砂浆价格应当减去，本院综合考虑室内保温单价为68元/平方米。关于仿瓷的单价，华旗建设公司与发包方的结算价为26.09元/平方米，原告中伙材料公司主张18元/平方米，本院予以确认。关于外墙漆的单价，华旗建设公司与发包方的结算价为48.48元/平方米，原告中伙材料公司主张38元/平方米，本院予以确认。 2.关于屋面防水及外墙漆、内墙返工费用的问题。华旗建设公司主张屋面防水（3厚SBS改性沥青防水卷材）、天沟JS防水、外墙漆整改花费8500元，税金为974.1元，共计9474.1元，主张内墙返工花材料费2140元、工人工资6600元，共计8740元。本院认为，***市永定区西溪坪街道办事处***完小证实内墙保温板未按设计图纸施工工艺施工，墙面仿瓷局部开裂，大面积泛黄，外墙油漆缝隙错位，责令施工单位对存在的问题进行返工；2021年6月底由华旗建设公司另行安排施工人员对内外墙进行整改。因此，可以认定中伙材料公司施工的内墙保温、仿瓷、外墙漆存在质量问题，需要返工，且华旗建设公司另行安排工人进行了整改。结合华旗建设公司提交的相关证据，对华旗建设公司花费的整改费18214.1元（9474.1元+8740元）予以认定。 上述事实，有当事人陈述、微信聊天记录、《湖南省建设工程施工合同》、竣工结算清单书、情况说明、***完小食堂新建项目屋面防水及外墙漆返工费用明细、***完小食堂新建项目内墙返工费用明细、中国建设银行企业网上银行、收条等证据予以证实，足以认定。 裁判的理由与结果 本院认为，案涉合同虽然系民法典施行前成立，但该合同的履行持续至民法典施行后，而双方当事人产生争议系发生在民法典施行之后，故本案依法应适用民法典的相关规定。《中华人民共和国民法典》第七百八十九条规定，建设工程合同应当采取书面形式；第四百九十条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采取书面形式订立，当事人未采取书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。本案中，原、被告双方虽未签订书面合同，但被告华旗建设公司对原告中伙材料公司施工的屋面保温、屋面防水、天沟防水、室内保温、外墙漆、仿瓷、外墙做仿***砖、地角线等工程项目没有异议，且双方当事人对施工面积也达成一致协议，双方仅对部分施工项目的单价发生争议，故原、被告之间存在事实建设工程施工合同关系。该合同系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，该合同依法有效，双方当事人理应按合同履行各自义务。原告履行了工程施工义务，且原告中伙材料公司施工的***完小食堂项目已验收合格并交付使用，被告华旗建设公司理应履行支付工程款的义务，而被告华旗建设公司未履行支付工程款义务，应承担相应的支付责任。故原告中伙材料公司请求被告华旗建设公司支付工程款的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。 关于工程款金额的问题。经庭审**，双方就原告中伙材料公司的施工面积已协商一致，并对屋面保温、天沟防水、外墙做仿***砖、地角线的单价也协商一致，仅对屋面防水、室内保温、外墙漆、仿瓷的单价发生争议，本院结合被告华旗建设公司与发包方的结算单价，确定屋面防水单价为36元/平方米、室内保温单价为68元/平方米、仿瓷单价为18元/平方米、外墙漆单价为38元/平方米。因此，屋面保温的工程款为2971元（118.84平方米×25元/平方米），屋面防水的工程款为5794.92元（160.97平方米×36元/平方米），天沟防水的工程款为2370元（94.8平方米×25元/平方米），室内保温的工程款为13416.13元（197.296平方米×68元/平方米），外墙漆的工程款为25431.12元（669.24平方米×38元/平方米），仿瓷的工程款为20003.94元（1111.33平方米×18元/平方米），外墙做仿***砖的工程款为3000元（10平方米×300元/平方米），地角线的工程款为600元（2平方米×300元/平方米），共计73587.11元。 关于返工费用的问题。2021年3月27日，华旗建设公司***完小食堂建设项目负责人***通过微信给欧阳**发了几张墙面开裂的照片，并要求返工处理。可以确定原告中伙材料公司施工项目存在问题，被告华旗建设公司已通知原告中伙材料公司返工。2021年6月29日，欧阳**给***发微信称人在长沙，还要等几天。到庭审结束为止，原告中伙材料公司没有提交证据证实已返工处理。被告华旗建设公司提交了***市永定区西溪坪街道办事处***完小的情况说明，证实原告中伙材料公司施工的内墙保温板未按设计图纸施工工艺施工，墙面仿瓷局部开裂，大面积泛黄，外墙油漆缝隙错位，还证实被告华旗建设公司另行组织工人返工处理。被告华旗建设公司还提交证据证实屋面防水及外墙漆、内墙等返工的费用共计18214.1元。依照法律规定，因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。因此，被告华旗建设公司主张扣除该18214.1元返工费用符合法律规定。 关于被告华旗建设公司要求对***完小食堂新建项目造价鉴定和部分工程质量鉴定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》[法释（2020）25号]第二十九条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，在原告中伙材料公司向本院起诉前，被告华旗建设公司已与发包方进行了建设工程价款结算，在结算书中对原告中伙材料公司与被告华旗建设公司发生争议的施工项目单价有明确约定，因此，根据前述法律规定，被告华旗建设公司要求对***完小食堂新建项目造价鉴定的辩称理由不成立，本院不予准许。被告华旗建设公司提交的***市永定区西溪坪街道办事处***完小的情况说明证实，***完小食堂新建项目已经教育局项目办、区质监站、监理、学校及施工单位组织验收，达到合格工程标准，且于2021年9月秋季开学时交付使用。依照法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。现被告华旗建设公司要求对部分工程质量进行鉴定的辩称理由不成立，本院不予准许。 综上所述，原告中伙材料公司要求被告华旗建设公司支付工程款55373.01元（73587.11元－18214.1元）的诉讼请求理由正当，本院予以支持，超过部分理由不正当，本院不予支持。被告辩称因原告原因导致延误验收三个月，要求原告中伙材料公司承担项目验收延误损失74700元的理由不充分，证据不足，本院不予采纳。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第四百九十条、第七百八十九条、第五百零九条、第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》[法释（2020）25号]第十二条、第十四条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告***华旗建设有限责任公司向原告***中伙新型墙体保温材料有限公司支付工程款55373.01元（73587.11元－18214.1元），于本判决生效后十五日内付清； 二、驳回原告***中伙新型墙体保温材料有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1806元，由原告***中伙新型墙体保温材料有限公司负担622元，被告***华旗建设有限责任公司负担1184元。 本判决书发生法律效力后，一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行，申请执行的期限为二年。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省***市中级人民法院。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行，逾期未履行的，应在逾期后三日内向本院报告财产状况；不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为；违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施。构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　陶梓林 人民陪审员　　*** 二〇二三年二月二十八日 书　记　员　　田　星 附相关法律条文： 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民法典》 第四百六十五条依法成立的合同，受法律保护。 依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。 第四百九十条当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、**或者按指印时合同成立。在签名、**或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。 法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。 第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。 第五百七十九条当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。 第七百八十九条建设工程合同应当采用书面形式。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》[法释（2020）25号] 第十二条因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。 第十四条项建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 第二十九条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。