汉中某某建筑防水工程有限公司与陕西建达实业集团有限公司,某某,某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)陕07民终2012号 上诉人（原审原告）：汉中**建筑防水工程有限公司。住所地：陕西省汉中市汉台区。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：马榛，陕西通瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西建达实业集团有限公司。住所地：陕西省汉中市汉台区。 法定代表人：**进，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***、**，陕西嘉盟律师事务所律师。 原审被告：***，男，汉族，生于1967年3月2日，住陕西省汉中市汉台区。 原审被告：**，男，汉族，生于1985年12月15日，住陕西省汉中市汉台区。 上诉人汉中**建筑防水工程有限公司（以下简称“**公司”）因与被上诉人陕西建达实业集团有限公司（以下简称“建达公司”）以及原审被告***、**建设工程施工合同纠纷一案，不服汉中市南郑区人民法院(2022)陕0703民初281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司以建达公司为被上诉人，向本院提起上诉。上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判被上诉人立即支付上诉人工程款438902.00元，并承担违约金438902元×30%=131670.00元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，导致判决错误，将本应由被上诉人建达公司承担的工程款支付义务，判给了没有履行能力的项目经理***个人承担，毫无公平正义。一、一审判决采信2015年9月10日建达公司和***签订的《建筑工程项目合作协议书》错误，***为建达公司的项目经理，对外有权代表建达公司签订分包合同。首先，“建达公司任命***为南郑县XX路XX市场工程（以下简称案涉工程）项目经理，建达公司与***2015年9月10日签订的《工程施工管理协议》，能够证明建达公司任命***为案涉工程项目负责人，”该事实已被生效的(2020)陕07民终705号民事判决书认定，属于已决事实，其证明力自然大于2015年9月10日建达公司和***签订的《建筑工程项目合作协议书》。其次，建达公司在一个项目中，与项目经理***，既签订《工程施工管理协议》，又签订《建筑工程项目合作协议书》，在之前的(2020)陕07民终705号与日月劳务公诉的案件中出具《工程施工管理协议》，在之后本案与上诉人的案件中又出具《建筑工程项目合作协议书》，后者显系建达公司和***串通补签，有涂改日期的行为。二、《建筑工程项目合作协议书》的内容，在本案一审前从未对外披露、公示或使用过，对善意第三人不具有效力。故，一审判决仅以《建筑工程项目合作协议书》为由，认定项目经理***以项目经理的名义同**公司签订的《防水工程专业分包合同》无效，严重错误。三、建达公司一审提交的其与建设单位汉中市鹏程置业发展有限公司（以下简称“鹏程公司”）的结算、支付文件以及仲裁调解书，恰恰证明建达公司对案涉工程存在管理、控制的事实，能够证明***所组建项目部并非是独立核算、自负盈亏的。一审判决仅以《建筑工程项目合作协议书》便认定项目部独立核算、自负盈亏，又以此结论认为应当由***个人承担**公司工程款的付款责任、建达公司不应承担向**公司支付工程款的责任，是错误的。四、一审既然认定是建达公司授权***以建达公司名义进行项目部的筹建和施工项目管理并收取了2%的管理费，那么***就有权以“南郑县XX路XX市场项目部”同**公司签订《防水工程专业分包合同》，该《防水工程专业分包合同》当然有效，对建达公司产生约束力。同时，***以项目负责人身份与**公司法定代表人于2018年年2月2日签订《施工任务书》，对**公司所施工的工程进行结算，项目负责人通常具有对工程进行管理结算的权限，故其结算行为对建达公司亦具有约束力，所以本案的工程款理应由建达公司承担支付责任。 建达公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，判决合法、合理，应驳回上诉人上诉请求，维持原判。一、***与被上诉人之间确系挂靠关系，《工程施工管理协议》仅是为了方便施工现场管理所签订。根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第八条、第十条规定，结合被上诉人提交的《建筑工程项目合作协议书》及项目施工的实际情况，足以认定***与被上诉人之间系挂靠关系，***是案涉工程的实际施工人。具体表现为：1、***以被上诉人的名义参与招投标、与发包人签订建设工程施工合同，***与被上诉人之间没有产权联系，没有财务管理关系；2、***与被上诉人之间也没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，不是被上诉人员工；3、***承揽工程的方式为自筹资金、自行组织施工，自主经营、自负盈亏。施工过程中采购的主要建筑材料、配件及工程设备或租赁的施工机械设备，均是由***自行组建的项目部负责，被上诉人作为出借资质人只收取管理费，未参与工程施工、管理；4、被上诉人与***之间没有工程款收付关系，仅是过账转付关系，被上诉人在收到发包人支付的工程款后在扣取管理费及相关税费后已全部支付给了***，***作为专业作业承包人计取的是“管理费”之外的全部工程价款。无论是前期的招投标、合同订立等磋商阶段，还是后期的实际施工、管理阶段，均是由***实际负责。此外，《建设工程项目合作协议书》并非上诉人所谓的恶意串通事后补签，而是真实存在，且符合客观实际。二、根据建工司法解释等相关法律规定，案涉《防水工程专业分包合同》应为无效合同。如前所述，本案整体工程系***借用被上诉人资质挂靠承接，根据建工司法解释的规定，总包合同无效。然而***个人又将依据该无效合同取得的建设工程的部分施工内容（案涉的防水工程）分包给上诉人，上诉人与***或**签订的分包合同来源于前述无效建设工程施工合同，无效的法律行为不可能衍生出一个有效的法律行为。再者，《建筑法》第二十九条，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。而本案总包合同没有约定案涉分包，且上诉人至今未举证证明案涉分包行为已经发包人认可。最后，案涉***在施工过程中，委托其聘用的施工人员**以其自行组建的项目经理部名义和上诉人签订《防水工程专业分包合同》，该分包合同未经被上诉人授权，且***或**本人均无权以个人名义将工程发包。综合上述，《防水工程专业分包合同》属无效合同。三、上诉人认为被上诉人对案涉工程存在管理、控制的说法显然不能成立。案涉工程虽然是***借用被上诉人资质挂靠施工，但属经过招投标备案的工程，对外显示的施工主体为被上诉人，相关施工资料的交接、工程的竣工结算是***以被上诉人的名义进行，所以上诉人以被上诉人提交了与建设单位的结算、支付文件及仲裁调解书，便认为被上诉人对案涉工程存在管理、控制的说法不能成立。四、上诉人主张被上诉人承担付款责任不能成立。在整个施工过程中，被上诉人从未授权**或***与上诉人签订《防水分包合同》，被上诉人并非案涉分包合同相对人，上诉人无权要求被上诉人承担付款责任。上诉人主张适用表见代理制度，主张***、**的行为构成表见代理，认为代理效力及于被上诉人的主张亦不能成立。被上诉人虽收取了上诉人2%的管理费，但收取管理费并不意味着被上诉人需要对***在施工过程中对外实施的一切民事法律行为承担责任，根据《建工司法解释》第七条规定，被上诉人也仅是对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失与挂靠方向发包人承担赔偿责任。并且被上诉人在将收取的工程款全部支付给***，甚至超付的情况下，被上诉人未实际获利。此外，被上诉人对分包合同的签订不知情、也未实际参与工程结算，此时主张被上诉人承担付款责任，违反公平原则。 原审被告**述称，其只是***聘请的现场管理人，其管理责任已经尽到，本案与其无关。 原审被告***经本院合法传唤，未参加二审法庭询问，也未提交书面陈述意见。 **公司向一审法院起诉请求：1、判由建达公司和**二被告立即支付工程款438902.00元；2、判令该二被告承担违约金：438902元×30%=131670.00元；3、本案诉讼费由该二被告承担。 一审法院认定事实：被告建达公司于2003年11月3日经汉中市工商行政管理局汉台分局注册登记成立，原名陕西万泰建设实业集团有限公司。2015年9月7日，被告建达公司作为建设单位中标鹏程公司投资开发的“南郑县XX路XX市场”工程。被告建达公司中标后，于2015年9月10日和被告***签订了《建筑工程项目合作协议书》，协议书约定被告***以被告建达公司的名义进行项目经理部的筹建和施工项目管理，对合作项目实行独立核算、自负盈亏，被告***向被告建达公司交纳2％的管理费。协议书签订后，被告***以建达公司南郑区XX路XX市场项目经理部进行施工,并聘用被告**为项目经理部技术员负责现场施工。2016年12月27日被告***将该建设项目中防水工程发包给原告**公司施工，被告***委托被告**以项目经理部的名义和原告**公司签订了《防水工程专业分包合同》，合同对价款、材料、工期进行了约定，同时约定结算方式为全部防水工程交工验收后15日内一次付清，违约方按照工程总造价每日8%向对方支付违约金。合同签订后，原告按合同约定完成了防水工程，2018年2月3日进行了交工验收，被告对工程量及总价款进行了确认，确认应付原告工程款438902.00元。2022年3月1日鹏程公司和被告建达公司对“南郑县XX路XX市场”工程进行决算，双方共同签字确认工程结算总额为1450万元，鹏程公司已付给被告建达公司工程款12517466.00元，2022年4月7日被告***在被告建达公司的项目结算确认书上签字确认被告建达公司已付工程款总额为15533652.00元。之后，经过原告多次向被告***催要，被告***未向原告**公司支付工程款。现原告起诉，形成本案。 一审法院认为:被告建达公司中标鹏程公司投资开发的“南郑县XX路XX市场”工程后，于2015年9月10日和被告***签订了《建筑工程项目合作协议书》，将该工程以实行独立核算、自负盈亏的形式，由被告***组建了项目经理部进行施工。被告***在施工中，委托被告**以项目经理部的名义和原告**公司签订了《防水工程专业分包合同》，该分包合同的签订未经被告建达公司授权，属无效合同。《防水工程专业分包合同》签订后，原告**公司按照合同约定进行了施工，工程完工后经被告***签字确认应付原告工程款为438902.00元，现被告***作为《防水工程专业分包合同》的发包方，应向原告支付防水工程款，并按约定从2018年4月9日在其签字确认应付原告工程款15日内即2018年4月25日开始，按照同期人民银行公布的贷款基准利率计付利息。被告建达公司在“南郑县XX路XX市场”施工中，对建设方鹏程公司应付的工程款已全部支付给被告***，并不欠付被告***工程款，因此，被告建达公司现不承担向原告支付防水工程款的责任。被告**作为被告***聘用的项目经理部现场施工员，其在施工中签字的行为，属于正常的履职行为，因此，对被告***欠付原告的工程款不承担付款责任。一审法院依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十七条、第一百零九条、第一百一十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、限被告***在本判决生效后30日内付给原告汉中**建筑防水工程有限公司防水工程款438902.00元。二、被告***从2018年4月25日起，以欠付工程款438902.00元为基数，按年息4.35％向原告汉中**建筑防水工程有限公司支付直至工程款付清之日止的利息。三、驳回原告汉中**建筑防水工程有限公司的其他诉讼请求。本案受理费9506.00元，由被告***承担。 经审理查明，2017年1月10日，陕西万泰建设实业有限公司（建达公司前身，以下简称万泰公司）与**公司签订《防水工程专业分包合同》，在该《分包合同》的落款处，甲方全称为手写的“陕西万泰建设实业有限公司”，经办人为“**”，**为“陕西万泰建设实业有限公司南郑县XX路XX市场工程资料专用章”，该工程资料专用章上还印有“此章仅供该项目资料使用，其他无效”的备注。二审询问中，**公司***称，该《分包合同》是他和***谈的，**程公司***牵的线。**称，当时***说是鹏程公司的老板（***）介绍的他们（***及其**公司）来签分包合同，是**签的字、盖的章，**当时也说过这个章子是无效的，***说没关系你先盖上。***则称，该《分包合同》并不是和项目部签订的，甲方全称是陕西万泰实业有限公司，**是受项目经理***的委托来签订合同，**为了让上诉人相信合同是和建达公司签订的，就盖上了工程资料专用章。 **公司按《防水工程专业分包合同》约定完成防水工程后，2018年2月3日进行了交工验收，**在《施工任务书》“综合评定（主管领导）”一栏签名确认。该《施工任务书》载明：单位工程名称为“XX路XX市场”，工长姓名为“***”，工种为“防水班组”；“工资结算”一栏为“438902.00元”，并有“**2018年2月5日”的签名；2018年4月9日，***以在《施工任务书》右上角签名的形式对工程量及总价款进行了确认。该《施工任务书》上未盖万泰公司或**公司印章。 迄今，关于案涉工程款，***及其**公司只是从鹏程公司借款3万元，***出具的《借条》内容为“今借到农贸市场项目防水工程款叁万元整。借款人：***2017年9月25日”。该《借条》右上角有“挂老卞账”的签注，该签注的下行有“***2017.9.27”的签名。***于2018年6月7日也在该《借条》上进行了签名确认。 二审询问中，***称，在案涉工程竣工之后本案起诉之前他去找过建达公司，最后建达公司提出因没有盖其公司章而不予认可。建达公司否认***向其主张过案涉工程款，称上诉人找建达公司要的是另一个工程的款，并提交了2018年1月18日建达公司与**公司就“万泰首席一号”工程签订的《防水工程施工合同》（在该《施工合同》的落款处盖的是建达公司公章）、2018年7月11日建达公司给**公司5万元的《首席一号项目防水施工付款单》以及**公司开具的相应税票，拟证明其公司在与**公司签订合同、支付款项、开具发票方面都是规范操作，***及其**公司对此都是明知的。***则称，本案的工程在前，签的是资料章，所以才在2018年要求建达公司必须盖其公司的章。 2022年3月1日,***以建达公司的名义,与鹏程公司对“南郑县XX路XX市场工程”进行决算，双方共同签字确认工程结算总额为1450万元，《工程结算定案单》上建设单位签章处盖有鹏程公司的印章，施工单位签章处盖有建达公司的印章、负责人处有***的签名。《工程款支付确认书》显示：“截止2022年3月1日鹏程公司已向建达公司支付项目工程款9050000元及项目实际施工负责人***工程款3467466元,以上两项合计12517466.00元，尚需支付剩余工程结算尾款1982534元。”该《工程款支付确认书》上盖有鹏程公司和建达公司的印章,***在上签注“属实”,并与《XX路XX市场工程款明细表》、***2022年4月7日签字“属实”的《项目结算确认书》相印证。 建达公司就其与鹏程公司“南郑县XX路XX市场工程”的工程款决算争议申请仲裁，***裁委员会于2022年4月2日作出***字（2022）59号调解书，确定上述1982534元未结款**程公司分三期于2022年12月1日前付清。因鹏程公司未履行该调解书，建达公司现已申请执行。 上述《项目结算确认书》显示：建达公司所主张的其为***支出费用15533652.00元，其中除了上述12517466.00元，还包括2%的管理费、税金、（2020）陕07民终705号判决由建达公司向汉中日月建筑劳务公司（以下简称日月公司）支付的案款200万元，建达公司就鹏程公司1982534元工程未结款申请仲裁的案件受理费、执行保全费、律师费等。 另查明,在（2020）陕07民终705号建达公司、鹏程公司与日月公司建设工程施工合同纠纷一案中，建达公司认可其与***是内部承包关系，其提交的与***于2015年9月10日签订的《工程施工管理协议》能够证明建达公司任命***为南郑县XX路XX市场工程的项目负责人。而在本案中，建达公司提交的是其与***签订的《建筑工程项目合作协议书》（落款时间也是2015年9月10日），主张系***借用建达公司资质，以建达公司名义承担XX路XX市场施工，两者为挂靠关系。**公司认为《建筑工程项目合作协议书》的内容，在本案一审前从未对外披露、公示或使用过，怀疑系建达公司与***在串通造假补签以逃避债务。建达公司对为何要在同日签订两份协议以及如果真实为何在日月公司案件中不提交对建达公司更有利的《建筑工程项目合作协议书》的解释是：《工程施工管理协议》仅是为了方便施工现场管理所签订。 2022年4月7日，建达公司（甲方）与***（乙方）又签订《补充协议书》，主要内容为：“2015年9月10日，甲、乙双方签订《建筑工程项目合作协议书》（以下简称为“原协议”），约定乙方借用甲方资质，以甲方名义承包XX路XX市场工程并负责实际施工。目前该工程虽已竣工验收并投入使用，但因乙方对外下欠工程款、劳务费、材料款等引发大量诉讼，导致甲方牵涉其中。为妥善解决遗留问题，双方在原协议基础上自愿达成如下补充协议。一、甲、乙双方确认以下事实。1.南郑县XX路XX市场工程由乙方作为项目施工负责人，以甲方名义、借用甲方资质总承包。2.南郑县XX路XX市场工程总造价为14500000元，发包方汉中市鹏程置业发展有限公司已付工程款12517466元（其中：支付给甲方工程款9050000元，该部分款项甲方收取后已全部支付给乙方，直接支付给己方工程款3467466元），尚欠工程款1982534元。3.甲方替乙方垫付各项费用合计2533122元(其中：(1)诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师费221352元，(2)向汉中日月建筑劳务有限公司支付2000000元，(3)项目管理人员工资200000元，(4)工程款111770元）。4.按照原协议约定，乙方应向甲方支付管理费及税金共计1006300元，乙方实际已支付523236元，尚欠483064元。5.该项目乙方应向甲方提供与工程结算总价等额的成本发票，目前乙方已向甲方提供成本发票1630659元，尚欠12780000元成本发票。二、协议内容。1.经甲、乙双方协商一致，乙方同意发包方下欠的工程款1982534元优先用于抵扣甲方替乙方垫付的费用2533122元及乙方下欠甲方的管理费、税金483064元，不足部分（即1033652元）由乙方于2022年12月30日前向甲方支付，乙方逾期支付的，自逾期之日起按照年利率14.9%（4倍LPR）的标准向甲方承担利息。2.乙方于2021年8月1日向甲方所借的100万元（由乙方委托甲方支付给日月劳务公司），乙方承诺于2022年12月30日前偿还，若乙方未能按期归还甲方借款，则乙方需自借款实际发生之日起按照年利率14.9%（4倍LPR）的标准向甲方承担利息。3.乙方承诺于2022年12月30日前向甲方补齐下欠的项目成本发票12780000元，若乙方未按约定时间足额补齐而产生的各项税费由乙方向甲方承担。……四、本补充协议是双方真实意思表示，与《建筑工程项目合作协议书》约定不一致的部分，以本补充协议为准。” 一审判决认定的其余案件事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、向**公司支付438902元防水工程款的责任主体究竟是谁；二、**公司主张按438902元的30%计付违约金的上诉请求应否支持。 关于争议焦点一。首先，从案涉《防水工程专业分包合同》的签订来看，甲方是以万泰公司而非一审认定的项目部的名义，经办人为***聘请的生产经理**。虽然**为“陕西万泰建设实业有限公司南郑县XX路XX市场工程资料专用章”，并且该工程资料专用章上还印有“此章仅供该项目资料使用，其他无效”的备注，但是并没有证据证明***一方曾以其个人名义与**公司签订了《防水工程专业分包合同》、或者签订案涉合同时已经告知**公司***与建达公司仅是挂靠关系、或者其他的能够证明**公司在签订合同时已经明知或者应该明知***与建达公司仅是挂靠关系。至于建达公司与***签订的《建设工程项目合作协议书》，一是没有证据证明在签订《防水工程专业分包合同》时，***将该《建设工程项目合作协议书》对外披露、公示或使用过；二是在日月公司一案中，建达公司提交的是与***于2015年9月10日同日签订的《工程施工管理协议》，在该案已经判由建达公司承担付款责任、**公司对《建筑工程项目合作协议书》也系2015年9月10日签订的真实性提出质疑的情况下，建达公司关于“《工程施工管理协议》仅是为了方便施工现场管理所签订”的解释，反而证明《工程施工管理协议》已在施工现场公示、使用。因此，结合本案迄今查明的事实，可以认定，《防水工程专业分包合同》是***作为建达公司案涉工程项目负责人，以建达公司的名义与**公司签订的。建达公司作为给***出借资质的被挂靠方，与***既签订《工程施工管理协议》又签订《建设工程项目合作协议书》，造成建筑市场的混乱，应承担相关的法律责任。 同时，**公司***应该知道工程资料专用章在签订合同时的效力问题，在**已经提醒的情况下，自身未尽审慎注意义务，现在主张其为善意的合同相对方，依据不足。而且***也陈述《防水工程专业分包合同》是他和***谈的、**是受***的委托来签订合同。因此，对实际是***签订合同，***是知道的。在**公司并无证据证明***是建达公司内部职工的情况下，主张由建达公司承担直接的合同责任，缺乏事实依据。 其次，从南郑县XX路XX市场工程及案涉《防水工程专业分包合同》的履行来看。2022年3月1日,***作为项目负责人，以建达公司的名义,与鹏程公司对“南郑县XX路XX市场工程”进行决算，双方共同签字确认工程结算总额为1450万元。截止2022年3月1日，鹏程公司已向建达公司支付项目工程款9050000元、向***支付工程款3467466元,以上两项合计12517466.00元，尚需支付剩余工程结算尾款1982534元。建达公司对其与鹏程公司的该工程款决算争议已申请仲裁达成调解并已申请执行。对从鹏程公司收到的905万元，建达公司在扣除管理费、税费等后，都支付给了***及经***确认的主体或者代***支付了相关款项。而建达公司所主张的其为***支出费用15533652.00元，不光包括工程款，还有已扣或预扣的管理费、税金、建达公司就鹏程公司1982534元工程未结款申请仲裁的案件受理费、执行保全费、律师费，甚至包括了判由建达公司向日月公司支付的案款等。可见，建达公司自身对外已经实质性地参与了案涉工程的经营、管理，对内与***存在财务管理和工程款收付关系；建达公司收取***的管理费，已经从案涉工程中实际获利。基于利益均衡和公平原则，在案涉工程项目负责人***与**公司对案涉工程款已经进行结算的情况下，***本人作为以建达公司名义与**公司签订和履行《防水工程专业分包合同》的挂靠方，应当承担向**公司支付工程款的直接合同责任。一审判决认为应由***向**公司支付防水工程款及利息正确；但认定“***作为《防水工程专业分包合同》的发包方”错误，本院予以纠正。建达公司作为从出借资质中实际获利并参与案涉工程财务收付管理的被挂靠方，应当承担相应的连带责任。至于建达公司与***之间的内部纠纷，双方则可另行解决。 关于争议焦点二。**公司主张30%的违约金，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决根据《防水工程专业分包合同》约定从2018年4月9日在***签字确认应付**公司工程款15日内即2018年4月25日开始，按照同期人民银行公布的贷款基准利率计付利息，并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，但未判由建达公司承担相应责任，存在不当，本院予以补正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第(二)项的规定，判决如下： 一、维持汉中市南郑区人民法院(2022)陕0703民初281号民事判决； 二、陕西建达实业集团有限公司对由***向汉中**建筑防水工程有限公司支付防水工程款438902元及利息承担连带付款责任。限判决生效后30日内履行。 若未按上述指定期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9506.00元，由***与陕西建达实业集团有限公司共同负担。二审案件受理费9506元，由汉中**建筑防水工程有限公司负担4753元，由***与陕西建达实业集团有限公司共同负担4753元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　陈　平 审 判 员　　张　杪 审 判 员　　*** 二〇二三年二月二日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 1