青岛昊睿亮化工程有限公司与青岛金鑫照明装饰工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

青岛市市南区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）南民初字第10673号

原告青岛昊睿亮化工程有限公司。

法定代表人贾连刚，职务董事长。

委托代理人赵英君，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。

委托代理人夏光东，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。

被告青岛金鑫照明装饰工程有限公司。

法定代表人周军，职务董事长。

委托代理人张佳林，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。

委托代理人孙晟，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。

原告青岛昊睿亮化工程有限公司与被告青岛金鑫照明装饰工程有限公司建设工程合同纠纷一案，原告于2015年5月7日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月21日、8月27日公开开庭审理了本案。原告青岛昊睿亮化工程有限公司的委托代理人赵英君、夏光东，被告青岛金鑫照明装饰工程有限公司的委托代理人张佳林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2013年2月5日，原、被告签订《协议书》一份，约定：双方合作承揽青岛市四方区人民路等道路两侧亮化工程，原告所施工工程按照工程量计算的工程款为1401532元，被告扣除工程款的13%作为税金和管理费，原告应得工程款为1219333元，付款日为被告收到建设单位支付工程款后三个工作日内；被告逾期付款，每日应承担工程款的5‰的违约金。2014年2月26日，建设单位向被告全额支付涉案工程的全部工程款2387602.37元，被告应于2014年2月29日前向原告支付1219333元，但被告仅在2013年6月17日支付工程款30万元、2014年4月25日支付20万元、8月6日支付20万元，被告另于2014年8月4日向原告支付四张金额为10万元的银行承兑汇票，汇票到期日分别为2014年11月28日、12月10日、12月17日，被告总付款金额为110万元，尚欠原告工程款119333元。被告共计向原告付款七笔，其中六笔为逾期付款，按照合同约定，被告逾期付款，每日应承担工程款的5‰的违约金，据此计算逾期付款的违约金共计50多万元，其中四笔以银行承兑汇票方式支付的工程款给原告的贴息损失6000元，被告应予赔偿；至今尚未支付的119333元工程款计算至2015年5月5日的违约金为20余万元，该笔欠款的违约金应计算至被告实际还款之日止。原告诉至法院，请求依法判令：1、被告向原告支付工程款119333元；2、被告支付逾期支付工程款而产生的违约金共计136914元，截至2015年5月5日；3、被告赔偿原告贴息损失6000元；4、被告支付原告欠付工程款119333元的违约金，自2015年5月6日起至还款之日止，按照银行同期贷款利率的四倍计算；5、本案诉讼费、保全费、评估费等由被告承担。

被告辩称，1、原告的起诉无事实和法律依据，原、被告之间不存在建设工程法律关系，亦不是买卖合同关系，原告无依据要求被告支付工程款。涉案工程系被告通过政府招投标承揽，被告未将涉案工程分包给原告。2、原告第二项诉请与计算明细有差距，应进一步明确诉讼请求，且原告主张的逾期付款违约金仅一年的时间就高于原告所主张的未付工程款金额，明显过高，应依法予以降低，每日千分之五的逾期付款高于银行的四倍同期贷款利率，不应予以支持。3、原告主张的贴息损失6000元，是原告主动支付的，并非必然发生的贴息损失，不应予以支持。4、原告主张的评估费用与被告无关，2015年5月份，因原告申请查封被告的基本银行户，被告公司无法正常支付，造成严重经济损失，被告认为该查封属于错误查封。

经审理查明，2013年2月5日，原、被告签订《协议书》一份，内容表明：双方合作承揽青岛市四方区人民路等道路两侧亮化工程，经琴岛工程造价咨询有限公司审计合同总额为2387602.37元；被告负责工程的范围及工程款合计986070.37元，原告负责的工程范围及工程款合计1401532元；被告扣除原告工程款的13%作为税金和管理费，合计182199元，除此之外被告不再收取原告任何其他费用；被告在收到建设单位支付的工程款后，扣除税金、管理费后三个工作日内将剩余工程款打到原告指定账户，如被告未能按时如数支付，则每延后一天，需支付原告工程款的5‰作为违约金。该协议书上有原、被告盖章确认。

2013年6月17日，被告向案外人刘某甲支付30万元；2014年4月25日，被告向案外人刘某甲支付20万元；8月6日，被告向案外人刘某甲支付20万元。被告对于向案外人刘某甲支付涉案工程款共计70万元的事实予以认可。经原告申请，本院依法调取中国工商银行2014年4月22日、6月15日、8月4日转账支票三张，其中4月22日支票的收款人为原告，金额为20万元；6月15日、8月4日支票的收款人为刘某甲，金额共计50万元。原告称，有两张支票系被告在出票时将收款人位置空出，原告将转账支票交付给刘某甲，刘某甲在收款人处填写自己的名字，直接进行转账；被告称，转账支票不能证明原、被告存在施工关系，共同施工只能由双方的施工合同及所支付的人工、材料费用予以证明，收款人系原告自行填写，且最后收款人为刘某甲，与原告无关。

原告提交银行承兑汇票四张，金额共计40万元，汇票到期日分别为2014年11月28日、12月10日、12月17日，证明该四张汇票均为逾期付款，应承担逾期付款的违约责任；被告还应承担因此给原告造成的贴息损失。被告质证称，该证据系复印件，不予质证。

2010年7月份，被告作为中标单位，与案外人青岛市四方区城市建设管理局签订《工程施工分（承）包合同书》一份，约定被告施工四方区人民路等道路两侧亮化工程，工期自2010年8月1日至8月30日，工程造价为2730504；13元，承包方式为包工包料；灯具安装完毕调试完成并经建管局、监理验收完毕后7日内，付至合同总价款的70%，余30%作为质保金，质保期两年，期满后7日内全额无息返还。原告具有城市及道路照明工程专业承包贰级资质。

2014年2月26日，被告收到建设单位支付的涉案工程的工程款2387602元。

原告提交涉案工程投标书一份，证明涉案工程虽以被告的名义，实际上系原、被告共同投标，涉案工程系双方分别施工，投标书系双方共同编著，原告因此持有投标书原件。被告质证称，对证据的真实性无异议，但不能证明系双方共同编制。

原告提交涉案工程设计效果图三张，证明原告对涉案工程进行设计并制作效果图。被告质证称，对证据的真实性有异议，系近期打印，不能证明原告的主张。

原告于2010年取得城市及道路照明工程专业承包三级资质，于2013年8月5日取得城市及道路照明工程专业承包二级资质。原告于2011年1月13日中标相关亮化材料采购及安装采购项目。

经原告申请，证人刘某甲出庭作证。刘某甲称，其带领工人经常为原告干活，原告欠付工人工资未付；2014年4月份、6月份、8月份，原告先后给付证人记账支票，共计70万元，已经兑付。被告系出票人，原告在支票后背书；2010年，证人在四方区人民路做过亮化工程，共提供20余名工人，系原告找到证人做该工程，该工程原告欠付证人20-30余万元的工程款，原告支付的70万元还包括其他工程所欠付的工程款。

经原告申请，证人刘某乙出庭作证。刘某乙称，其自2012年开始在原告单位从事文职工作，知道涉案工程的一些事宜，但并未参与涉案工程的商讨和施工过程；当时涉案工程中原告施工的部分施工完毕后，被告找到原告单位商讨事宜；2013年2月5日，在原告位于辽宁路的办公地点，被告方刘姓经理带着已经盖好公章的协议书，由证人代表原告在协议书上盖章并书写日期。

原告称，涉案工程的施工过程为：2010年4月份，当时四方区建管局下属单位决定由原告全部施工涉案工程，先施工后补办手续，2010年4月份-8月份，原告已经完成大部分工程，这时被告要求加入到涉案工程，明确剩余工程由被告来做，并且由被告办理招投标手续，投标的工程包含原告已经完工的部分；被告于2010年9月份开始施工，施工图纸采用原告的；直到2012年12月份，合并后的市北区才同意结算，因为该工程由两个公司施工，各自确定工程量，2013年2月份，原、被告签订协议书确定的各自工程量；之后原告向有关部门申请将款项分别各自打到帐户内，未被批准，最后统一打到被告帐户，涉案工程是由被告出面进行验收、结算，但招投标时确实是四方区领导同意双方共同施工，只是被告出面代表招标，这也是被告的投标书在原告处的原因。

被告称，对原告陈述的事实均不认可，无任何证据佐证；刘某甲系以个人名义进行的施工，被告向刘某甲支付工程款70万元，对该事实无异议，但本案发生后，刘某甲以自己的车辆为原告提供担保，对其陈述不应采信；证人刘某乙与原告有利害关系，被告在已经取得涉案工程施工资格的情况下，没有必要找到原告签订协议书，且原告方的文职人员签订协议书不符合常理；被告依法通过证据招标承包涉案工程，所有施工、验收及最终结算均是被告自行完成，无证据证明原告实际施工或者与被告共同施工，原告主张的协议书不能证明双方共同施工的法律事实，更不符合招投标法的规定，原告以此主张被告拖欠工程款，应予驳回。

原、被告均未在法院指定期间内提交对《协议书》上被告公章真实性的鉴定申请。

上述事实，有协议书、进账单、承兑汇票、交易明细、投标书、资质证书、中标公告及当事人当庭陈述为凭，本案涉及的全部证据均已经过本院庭审质证及审查。

本院认为，一、原告是否施工了青岛市人民路等道路两侧亮化工程；二、被告是否应向原告支付工程款。

对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本院认为，原告实际施工了涉案工程，理由如下：第一，被告就涉案工程向案外人刘某甲支付工程款70万元，被告对此予以认可；依据本院调取的中国工商银行的转账支票，其中4月22日支票的收款人系原告，后由原告背书给刘某甲；刘某甲的证人证言亦证明其系因与原告之间存在相应法律关系而在涉案工程处施工。第二，原告提交了涉案工程的投标书原件、工程设计效果图、资质证书，表明原告有能力进行涉案工程的施工，假设原告从未参与过涉案工程，则投标书原件在原告处与常理不符。第三，原告提交的2013年2月5日的《协议书》，该协议书对于原、被告施工的涉案工程的总价款及双方各自应得的工程款进行了明确约定，并盖有原、被告的公章。原告申请证人刘某乙出庭作证陈述了该协议书的形成过程；被告虽然对该协议书的真实性不予认可，但其未在规定期限内提交鉴定申请，依据优势证据规则及本案查明的案情，本院对该《协议书》的真实性予以认可。综上，原告提交的证据形成证据链条原告施工了青岛市人民路等道路两侧亮化工程，被告应按照《协议书》的约定向原告支付工程款。

依据《协议书》约定，原告负责的工程范围及工程款合计1401532元，扣除被告已支付工程款110万元，原告自愿扣除税金和管理费182199元，被告应向原告支付剩余工程款119333元。

2014年2月26日，被告收到建设单位支付的工程款2387602元，依据《协议书》约定，被告应于三个工作日内即2014年3月3日前项原告支付剩余工程款，但被告至今未付，因此，被告应向原告支付延期付款的违约金，自2014年3月4日起本判决生效之日止，每日按照剩余工程款的5‰计算，被告辩称原告主张的违约金过高，综合本案案情，本院酌情支持被告向原告支付违约金，以欠付工程款119333元为基数，自2014年3月4日起至本判决生效之日止，按照银行同期贷款利率的四倍计算。

原告要求被告赔偿贴息损失6000元，因原告未提交证据证明，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条之规定，判决如下：

一、被告青岛金鑫照明装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告青岛昊睿亮化工程有限公司工程款119333元。

二、被告青岛金鑫照明装饰工程有限公司向原告青岛昊睿亮化工程有限公司支付上述工程款的利息，自2014年3月4日起至本判决生效之日止，按照银行同期贷款利率的四倍计算。

三、驳回原告青岛昊睿亮化工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5234元，保全费1831元，由被告负担4212元，原告负担2853。因被告负担部分，原告已经预交，被告于本判决生效之日起十日内给付原告。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。

审　判　长　　许　枫

人民陪审员　　姜正华

人民陪审员　　韩丽华

二〇一五年十一月十六日

书　记　员　　杜牧遥