青岛昊睿亮化工程有限公司与青岛金鑫照明装饰工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁02民终4063号

上诉人（原审被告）青岛金鑫照明装饰工程有限公司。

法定代表人周军，董事长。

委托代理人张佳林，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。

委托代理人孙晟，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）青岛昊睿亮化工程有限公司。

法定代表人贾连刚，董事长。

委托代理人赵英君，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。

委托代理人夏光东，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。

上诉人青岛金鑫照明装饰工程有限公司（以下简称青岛金鑫照明公司）因与被上诉人青岛昊睿亮化工程有限公司（以下简称青岛昊睿亮化公司）建设工程合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2015）南民初字第10673号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人青岛金鑫照明公司的委托代理人张佳林、孙晟，被上诉人青岛昊睿亮化公司的委托代理人夏光东到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。

青岛昊睿亮化公司在一审中诉称，2013年2月5日，青岛昊睿亮化公司、青岛金鑫照明公司签订《协议书》一份，约定：双方合作承揽青岛市四方区人民路等道路两侧亮化工程，青岛昊睿亮化公司所施工工程按照工程量计算的工程款为1401532元，青岛金鑫照明公司扣除工程款的13%作为税金和管理费，青岛昊睿亮化公司应得工程款为1219333元，付款日为青岛金鑫照明公司收到建设单位支付工程款后三个工作日内；青岛金鑫照明公司逾期付款，每日应承担工程款的5‰的违约金。2014年2月26日，建设单位向青岛金鑫照明公司全额支付涉案工程的全部工程款2387602.37元，青岛金鑫照明公司应于2014年2月29日前向青岛昊睿亮化公司支付1219333元，但青岛金鑫照明公司仅在2013年6月17日支付工程款30万元、2014年4月25日支付20万元、8月6日支付20万元，青岛金鑫照明公司另于2014年8月4日向青岛昊睿亮化公司支付四张金额为10万元的银行承兑汇票，汇票到期日分别为2014年11月28日、12月10日、12月17日，青岛金鑫照明公司总付款金额为110万元，尚欠青岛昊睿亮化公司工程款119333元。青岛金鑫照明公司共计向青岛昊睿亮化公司付款七笔，其中六笔为逾期付款，按照合同约定，青岛金鑫照明公司逾期付款，每日应承担工程款的5‰的违约金，据此计算逾期付款的违约金共计50多万元，其中四笔以银行承兑汇票方式支付的工程款给青岛昊睿亮化公司的贴息损失6000元，青岛金鑫照明公司应予赔偿；至今尚未支付的119333元工程款计算至2015年5月5日的违约金为20余万元，该笔欠款的违约金应计算至青岛金鑫照明公司实际还款之日止。青岛昊睿亮化公司诉至原审法院，请求依法判令：1、青岛金鑫照明公司向青岛昊睿亮化公司支付工程款119333元；2、青岛金鑫照明公司支付逾期支付工程款而产生的违约金共计136914元，截至2015年5月5日；3、青岛金鑫照明公司赔偿青岛昊睿亮化公司贴息损失6000元；4、青岛金鑫照明公司支付青岛昊睿亮化公司欠付工程款119333元的违约金，自2015年5月6日起至还款之日止，按照银行同期贷款利率的四倍计算；5、本案诉讼费、保全费、评估费等由青岛金鑫照明公司承担。

青岛金鑫照明公司在一审中辩称，1、青岛昊睿亮化公司的起诉无事实和法律依据，青岛昊睿亮化公司、青岛金鑫照明公司之间不存在建设工程法律关系，亦不是买卖合同关系，青岛昊睿亮化公司无依据要求青岛金鑫照明公司支付工程款。涉案工程系青岛金鑫照明公司通过政府招投标承揽，青岛金鑫照明公司未将涉案工程分包给青岛昊睿亮化公司。2、青岛昊睿亮化公司第二项诉请与计算明细有差距，应进一步明确诉讼请求，且青岛昊睿亮化公司主张的逾期付款违约金仅一年的时间就高于青岛昊睿亮化公司所主张的未付工程款金额，明显过高，应依法予以降低，每日千分之五的逾期付款高于银行的四倍同期贷款利率，不应予以支持。3、青岛昊睿亮化公司主张的贴息损失6000元，是青岛昊睿亮化公司主动支付的，并非必然发生的贴息损失，不应予以支持。4、青岛昊睿亮化公司主张的评估费用与青岛金鑫照明公司无关，2015年5月份，因青岛昊睿亮化公司申请查封青岛金鑫照明公司的基本银行户，青岛金鑫照明公司公司无法正常支付，造成严重经济损失，青岛金鑫照明公司认为该查封属于错误查封。

原审查明，2013年2月5日，青岛昊睿亮化公司、青岛金鑫照明公司签订《协议书》一份，内容表明：双方合作承揽青岛市四方区人民路等道路两侧亮化工程，经琴岛工程造价咨询有限公司审计合同总额为2387602.37元；青岛金鑫照明公司负责工程的范围及工程款合计986070.37元，青岛昊睿亮化公司负责的工程范围及工程款合计1401532元；青岛金鑫照明公司扣除青岛昊睿亮化公司工程款的13%作为税金和管理费，合计182199元，除此之外青岛金鑫照明公司不再收取青岛昊睿亮化公司任何其他费用；青岛金鑫照明公司在收到建设单位支付的工程款后，扣除税金、管理费后三个工作日内将剩余工程款打到青岛昊睿亮化公司指定账户，如青岛金鑫照明公司未能按时如数支付，则每延后一天，需支付青岛昊睿亮化公司工程款的5‰作为违约金。该协议书上有青岛昊睿亮化公司、青岛金鑫照明公司盖章确认。

2013年6月17日，青岛金鑫照明公司向案外人刘某甲支付30万元；2014年4月25日，青岛金鑫照明公司向案外人刘某甲支付20万元；8月6日，青岛金鑫照明公司向案外人刘某甲支付20万元。青岛金鑫照明公司对于向案外人刘某甲支付涉案工程款共计70万元的事实予以认可。经青岛昊睿亮化公司申请，原审法院依法调取中国工商银行2014年4月22日、6月15日、8月4日转账支票三张，其中4月22日支票的收款人为青岛昊睿亮化公司，金额为20万元；6月15日、8月4日支票的收款人为刘某甲，金额共计50万元。青岛昊睿亮化公司称，有两张支票系青岛金鑫照明公司在出票时将收款人位置空出，青岛昊睿亮化公司将转账支票交付给刘某甲，刘某甲在收款人处填写自己的名字，直接进行转账；青岛金鑫照明公司称，转账支票不能证明青岛昊睿亮化公司、青岛金鑫照明公司存在施工关系，共同施工只能由双方的施工合同及所支付的人工、材料费用予以证明，收款人系青岛昊睿亮化公司自行填写，且最后收款人为刘某甲，与青岛昊睿亮化公司无关。

青岛昊睿亮化公司提交银行承兑汇票四张，金额共计40万元，汇票到期日分别为2014年11月28日、12月10日、12月17日，证明该四张汇票均为逾期付款，应承担逾期付款的违约责任；青岛金鑫照明公司还应承担因此给青岛昊睿亮化公司造成的贴息损失。青岛金鑫照明公司质证称，该证据系复印件，不予质证。

2010年7月份，青岛金鑫照明公司作为中标单位，与案外人青岛市四方区城市建设管理局签订《工程施工分（承）包合同书》一份，约定青岛金鑫照明公司施工四方区人民路等道路两侧亮化工程，工期自2010年8月1日至8月30日，工程造价为2730504.13元，承包方式为包工包料；灯具安装完毕调试完成并经建管局、监理验收完毕后7日内，付至合同总价款的70%，余30%作为质保金，质保期两年，期满后7日内全额无息返还。青岛昊睿亮化公司具有城市及道路照明工程专业承包贰级资质。

2014年2月26日，青岛金鑫照明公司收到建设单位支付的涉案工程的工程款2387602元。

青岛昊睿亮化公司提交涉案工程投标书一份，证明涉案工程虽以青岛金鑫照明公司的名义，实际上系青岛昊睿亮化公司、青岛金鑫照明公司共同投标，涉案工程系双方分别施工，投标书系双方共同编著，青岛昊睿亮化公司因此持有投标书原件。青岛金鑫照明公司质证称，对证据的真实性无异议，但不能证明系双方共同编制。

青岛昊睿亮化公司提交涉案工程设计效果图三张，证明青岛昊睿亮化公司对涉案工程进行设计并制作效果图。青岛金鑫照明公司质证称，对证据的真实性有异议，系近期打印，不能证明青岛昊睿亮化公司的主张。

青岛昊睿亮化公司于2010年取得城市及道路照明工程专业承包三级资质，于2013年8月5日取得城市及道路照明工程专业承包二级资质。青岛昊睿亮化公司于2011年1月13日中标相关亮化材料采购及安装采购项目。

原审庭审中经青岛昊睿亮化公司申请，证人刘某甲出庭作证。刘某甲称，其带领工人经常为青岛昊睿亮化公司干活，青岛昊睿亮化公司欠付工人工资未付；2014年4月份、6月份、8月份，青岛昊睿亮化公司先后给付证人记账支票，共计70万元，已经兑付。青岛金鑫照明公司系出票人，青岛昊睿亮化公司在支票后背书；2010年，证人在四方区人民路做过亮化工程，共提供20余名工人，系青岛昊睿亮化公司找到证人做该工程，该工程青岛昊睿亮化公司欠付证人20-30余万元的工程款，青岛昊睿亮化公司支付的70万元还包括其他工程所欠付的工程款。

经青岛昊睿亮化公司申请，证人刘某乙出庭作证。刘某乙称，其自2012年开始在青岛昊睿亮化公司单位从事文职工作，知道涉案工程的一些事宜，但并未参与涉案工程的商讨和施工过程；当时涉案工程中青岛昊睿亮化公司施工的部分施工完毕后，青岛金鑫照明公司找到青岛昊睿亮化公司单位商讨事宜；2013年2月5日，在青岛昊睿亮化公司位于辽宁路的办公地点，青岛金鑫照明公司刘姓经理带着已经盖好公章的协议书，由证人代表青岛昊睿亮化公司在协议书上盖章并书写日期。

青岛昊睿亮化公司称，涉案工程的施工过程为：2010年4月份，当时四方区建管局下属单位决定由青岛昊睿亮化公司全部施工涉案工程，先施工后补办手续，2010年4月份-8月份，青岛昊睿亮化公司已经完成大部分工程，这时青岛金鑫照明公司要求加入到涉案工程，明确剩余工程由青岛金鑫照明公司来做，并且由青岛金鑫照明公司办理招投标手续，投标的工程包含青岛昊睿亮化公司已经完工的部分；青岛金鑫照明公司于2010年9月份开始施工，施工图纸采用青岛昊睿亮化公司的；直到2012年12月份，合并后的市北区才同意结算，因为该工程由两个公司施工，各自确定工程量。2013年2月份，青岛昊睿亮化公司、青岛金鑫照明公司签订协议书确定的各自工程量；之后，青岛昊睿亮化公司向有关部门申请将款项分别各自打到帐户内，未被批准，最后统一打到青岛金鑫照明公司帐户，涉案工程是由青岛金鑫照明公司出面进行验收、结算，但招投标时确实是四方区领导同意双方共同施工，只是青岛金鑫照明公司出面代表招标，这也是青岛金鑫照明公司的投标书在青岛昊睿亮化公司的原因。

青岛金鑫照明公司称，对青岛昊睿亮化公司陈述的事实均不认可，无任何证据佐证；刘某甲系以个人名义进行的施工，青岛金鑫照明公司向刘某甲支付工程款70万元，对该事实无异议，但本案发生后，刘某甲以自己的车辆为青岛昊睿亮化公司提供担保，对其陈述不应采信；证人刘某乙与青岛昊睿亮化公司有利害关系，青岛金鑫照明公司在已经取得涉案工程施工资格的情况下，没有必要找到青岛昊睿亮化公司签订协议书，且青岛昊睿亮化公司方的文职人员签订协议书不符合常理；青岛金鑫照明公司依法通过证据招标承包涉案工程，所有施工、验收及最终结算均是青岛金鑫照明公司自行完成，无证据证明青岛昊睿亮化公司实际施工或者与青岛金鑫照明公司共同施工，青岛昊睿亮化公司主张的协议书不能证明双方共同施工的法律事实，更不符合招投标法的规定，青岛昊睿亮化公司以此主张青岛金鑫照明公司拖欠工程款，应予驳回。

青岛昊睿亮化公司、青岛金鑫照明公司均未在法院指定期间内提交对《协议书》上青岛金鑫照明公司公章真实性的鉴定申请。

原审法院认为，一、青岛昊睿亮化公司是否施工了青岛市人民路等道路两侧亮化工程；二、青岛金鑫照明公司是否应向青岛昊睿亮化公司支付工程款。

对负有举证证明责任的当事人提供的证据，原审法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。原审法院认为，青岛昊睿亮化公司实际施工了涉案工程，理由如下：第一，青岛金鑫照明公司就涉案工程向案外人刘某甲支付工程款70万元，青岛金鑫照明公司对此予以认可；依据原审法院调取的中国工商银行的转账支票，其中4月22日支票的收款人系青岛昊睿亮化公司，后由青岛昊睿亮化公司背书给刘某甲；刘某甲的证人证言亦证明其系因与青岛昊睿亮化公司之间存在相应法律关系而在涉案工程施工。第二，青岛昊睿亮化公司提交了涉案工程的投标书原件、工程设计效果图、资质证书，表明青岛昊睿亮化公司有能力进行涉案工程的施工，假设青岛昊睿亮化公司从未参与过涉案工程，则投标书原件在青岛昊睿亮化公司与常理不符。第三，青岛昊睿亮化公司提交的2013年2月5日的《协议书》，该协议书对于青岛昊睿亮化公司、青岛金鑫照明公司施工的涉案工程的总价款及双方各自应得的工程款进行了明确约定，并盖有青岛昊睿亮化公司、青岛金鑫照明公司的公章。青岛昊睿亮化公司申请证人刘某乙出庭作证陈述了该协议书的形成过程；青岛金鑫照明公司虽然对该协议书的真实性不予认可，但其未在规定期限内提交鉴定申请，依据优势证据规则及本案查明的案情，原审法院对该《协议书》的真实性予以认可。综上，青岛昊睿亮化公司提交的证据形成证据链条，青岛昊睿亮化公司施工了青岛市人民路等道路两侧亮化工程，青岛金鑫照明公司应按照《协议书》的约定向青岛昊睿亮化公司支付工程款。

依据《协议书》约定，青岛昊睿亮化公司负责的工程范围及工程款合计1401532元，扣除青岛金鑫照明公司已支付工程款110万元，青岛昊睿亮化公司自愿扣除税金和管理费182199元，青岛金鑫照明公司应向青岛昊睿亮化公司支付剩余工程款119333元。

2014年2月26日，青岛金鑫照明公司收到建设单位支付的工程款2387602元，依据《协议书》约定，青岛金鑫照明公司应于三个工作日内即2014年3月3日前向青岛昊睿亮化公司支付剩余工程款，但青岛金鑫照明公司至今未付，因此，青岛金鑫照明公司应向青岛昊睿亮化公司支付延期付款的违约金，自2014年3月4日起判决生效之日止，每日按照剩余工程款的5‰计算，青岛金鑫照明公司辩称青岛昊睿亮化公司主张的违约金过高，综合本案案情，原审法院酌情支持青岛金鑫照明公司向青岛昊睿亮化公司支付违约金，以欠付工程款119333元为基数，自2014年3月4日起至判决生效之日止，按照银行同期贷款利率的四倍计算。

青岛昊睿亮化公司要求青岛金鑫照明公司赔偿贴息损失6000元，因青岛昊睿亮化公司未提交证据证明，原审法院不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条之规定，判决：一、青岛金鑫照明公司于判决生效之日起十日内给付青岛昊睿亮化公司工程款119333元；二、青岛金鑫照明公司向青岛昊睿亮化公司支付上述工程款的利息，自2014年3月4日起至判决生效之日止，按照银行同期贷款利率的四倍计算；三、驳回青岛昊睿亮化公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5234元，保全费1831元，由青岛金鑫照明公司负担4212元，青岛昊睿亮化公司负担2853。因青岛金鑫照明公司负担部分，青岛昊睿亮化公司已经预交，青岛金鑫照明公司于判决生效之日起十日内给付青岛昊睿亮化公司。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，青岛金鑫照明公司不服，上诉至本院。

上诉人青岛金鑫照明公司上诉称，一审认定事实错误、证据不足，请求二审依法撤销原审判决一、二项，依法改判。其主要上诉理由为：1、原审认定“被上诉人参与施工涉案工程”错误，证据不足。案外人刘某甲2010年曾组织参与过涉案工程部分施工，上诉人向刘某甲支付的70万元系劳务费，材料费等，这些款项不能作为被上诉人参与工程施工的证据。对于原审法院认定的4月22日支票的收款人为被上诉人，是因为上诉人在出票时都将收款人位置空白，由收款人自行填写，故不能证明是上诉人支付给被上诉人的。案外人刘某甲系被上诉人的担保人，刘某乙是上诉人的文员，与被上诉人均有利害关系，证言均不可信。且被上诉人知道上诉人中标涉案项目后多次找上诉人要求合作商谈，但2013年2月5日的《协议书》没有实际履行，投标材料不应成为被上诉人参与投标施工的证据。若被上诉人实际参与过建设施工，则其有义务提供实际施工、采购材料、施工工程的交付验收等相关证据，以此来主张施工的工程款。2、判决上诉人支付自2014年3月4日起的违约金事实不清、证据不足，被上诉人应当依法举证证明其实际损失。2014年2月28日四方建管局才拨付上诉人工程款，应当在“三个工作日”后付款，从3月4日开始计算明显错误。承担违约金责任的前提是“有实际损失”。原审法院在被上诉人没有举证证明其存在实际损失的前提下即判决上诉人承担违约责任且按四倍银行贷款利息支付违约金，明显违反法律规定属于错误裁判。3、原审法院没有按照《招标投标法》第四十八条的规定对涉案项目工程中是否存在非法转让、分包等行为依法查明。而根据原审法院认定的“被上诉人参与施工的认定”，本案被上诉人的施工行为明显系分包行为，违反了法律的强制性规定，更不应据此判决上诉人支付四倍银行同期贷款利息的违约金。

被上诉人青岛昊睿亮化公司答辩称，原判决认定事实清楚、证据充分，请求二审依法驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，二审期间，上诉人主张涉案工程造价2387602.37元范围内的工程全部是由上诉人自行组织施工，但未在本院规定的时间内提交相应证据予以证明。另外，上诉人称向案外人刘某甲支付的70万元包括材料费和人工费，上诉人主张刘某甲是上诉人找的实际施工人，实际是刘某甲组织工人施工涉案工程。上诉人未对刘某甲是由上诉人自行联系的提交书面证据证明，上诉人称与刘某甲无其他业务关系。被上诉人称刘某甲是包工头，是被上诉人自行联系的，刘某甲在一审也已出庭证明该事实。被上诉人称其实际施工的图纸和结算资料都已提交给上诉人。

本院二审查明的其他事实与原审法院查明事实一致。

本案经调解，双方当事人未能达成一致意见。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之相关规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人依据其与上诉人于2013年2月5日签订的《协议书》请求上诉人支付工程欠款及相应违约金，上诉人虽对该《协议书》的真实性不予确认，但其在一、二审期间均明确表示对《协议书》上加盖公章的真实性不申请鉴定，其应自行承担不利后果，故本院对该《协议书》的真实性予以确认。该《协议书》明确载明：双方合作承揽青岛市四方区人民路等道路两侧亮化工程，经琴岛工程造价咨询有限公司审计合同总额为2387602.37元；青岛金鑫照明公司负责工程的范围及工程款合计986070.37元，青岛昊睿亮化公司负责的工程范围及工程款合计1401532元；并约定了上诉人向被上诉人支付工程款的时间及逾期付款的违约责任。本院认为，该《协议书》已对涉案工程总造价及上诉人与被上诉人的施工范围、工程款数额、付款时间进行了详细确认，且被上诉人持有涉案工程的投标书原件及设计效果图，上诉人既不能对为何由被上诉人持有做出合理解释，也不能清楚说明之前已付110万元的原因，在此情形下，上诉人主张被上诉人未实际施工、《协议书》未实际履行，其应对此负有举证责任，而上诉人并未对此提交有效证据证明，上诉人也未对其主张涉案工程系由其全部施工，提交相应证据予以证明，故本院对上诉人的该项主张不予采信。因此，上诉人应依据《协议书》的约定，向被上诉人承担付款义务，原审对此认定正确，并据此判令上诉人承担相应违约金，符合法律规定，本院予以维持。

关于上诉人主张没有实际损失、违约金不应支持的问题，本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之相关规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。本案中，上诉人与被上诉人在《协议书》中对逾期付款违约金的计算方法进行了明确约定，上诉人逾期付款构成违约，必然产生实际损失，一审综合本案案情，已根据上诉人的请求对违约金的数额予以调整，并无不当，上诉人也未对其主张一审认定的违约金过分高于被上诉人实际损失而提交有效证据证明，故本院对上诉人的该项主张不予支持。

综上，上诉人青岛金鑫照明公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5234元，由上诉人青岛金鑫照明公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　侯　娜

代理审判员　　迟金铜

代理审判员　　王　蕾

二〇一六年八月三日

书　记　员　　王　晶

书　记　员　　魏　威