开封市华中空间结构有限公司、郑州乔富恒表面技术有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫01民终23784号

上诉人（原审原告）:开封市华中空间结构有限公司，住所地开封市开岗路高速连接线向北1.5公里处路东。

法定代表人：秦孝建，该公司总经理。

委托诉讼代理人：鲁加东，男，该公司法务部经理。

被上诉人（原审被告）：郑州***表面技术有限公司，住所地荥阳市豫龙镇织机路与荥运路交叉口。

法定代表人：王伟明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王广振，男，该公司员工。

上诉人开封市华中空间结构有限公司因与被上诉人郑州***表面技术有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2019）豫0182民初3096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

开封市华中空间结构有限公司上诉请求：1.依法撤销河南省荥阳市人民法院(2019)豫0182民初3096号民事判决书，并依法改判支持开封市华中空间结构有限公司的一审诉讼请求;2.依法判令郑州***表面技术有限公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由:一、本案的基本事实：1.合同签订:2015年10月28日、2015年11月10日上诉人、被上诉人分别签订合同编号为(201510)28的合同书和建筑基础施工合同，约定上诉人给被上诉人制作、安装位于郑州***表面技术有限公司的钢构工程项目，二份合同总金额为1529000.00元，该事实原审、重申已经查明。2.合同履行状况：上诉人已按合同约定全部履行完毕，被上诉人严重违约，至今仍拖欠上诉人工程款724000元。3.被上诉人支付工程款状况：2015年10月28日签订的合同编号为(201510)28的合同书，工程总价118万元，被上诉人于2013年支付7万元、2015年10月30日支付17万元、2016年3月4号支付20万元、2016年3月11日支付20万元，该合同被上诉人总计支付64万元(注:被上诉人于2013年支付7万元的原因系双方于2013年始洽谈该项目，但基于被上诉人2013年当时没有拿下地皮，直至2015年才确定，被上诉人2013年支付的定金，上诉人仍然计入被上诉人已支付金额)。2015年11月10日签订的《建筑基础施工合同》，合同总金额349000元，被上诉人于2015年11月10日支付10.5万元、2016年3月11日支付6万元，该合同被上诉人总计支付16.5万元。上述两合同总金额为1529000元，被上诉人总计支付805000元，被上诉人至今拖欠上诉人724000元。该事实原审、重申已经查明。二、一审法院认定事实不清、适用法律错误。1.上诉人提供的证据完全可以证明上诉人已经竣工,被上诉人擅自将该工程投产适用，据合同约定，被上诉人擅自适用，视同验收合格；2.一审法院没有查清案件事实，而是以打包的形式总计扣除55万元工程款，而该55万工程款的具体金额，一审法院亦未查清。一审法院在判决书上适用的字眼为“金额合计近55万元、最多为55万元”，一审法院在没有确定具体金额的情况下，就最大化的打包扣除上诉人的工程款55万元，实属不妥。3.即使扣除55万元，也应有具体的明细，即每个项目扣除多少钱，最后总计扣除多少钱。本案在原审时，虽然扣除的金额较多，但至少有每个项目扣除多少费用的具体明细，本案发回重审时，一审法院却直接采取“打包扣除55万元”的形式，这种审理案件的方式实属不妥。上诉人的工程款724000元，一审法院一次再次、想尽一切办法扣除，最终仅剩17.4万元。综上，恳请二审法院依法改判。

郑州***表面技术有限公司辩称:1.上诉人作为有相应施工资质且负有举证责任的公司应当提供却不能提供施工中的有关施工日志、报验单、竣工验收报告等可以证明其施工内容、进展等方面的证据，也就是说上诉人不能证明其干了哪些工程。而被上诉人在一审中为反驳上诉人提供的自行负担的有关工程建设、维修等方面的证据，并不是上诉人未完工的工程的全部，仍有部分工程现在还没做，而一审法院却把被上诉人提供的证据作为全部未完工工程来计算，并以此推定上诉人施工范围，被上诉人认为一审法院未查明事实，请求二审法院责令上诉人提供可以证明其所干工程范围的各类证据，查明事实，并依据事实和证据依法做出合理判决。2.一审法院认为基础施工合同和厂房建设合同具有法律效力，而且认定上诉人实际施工的工期已超出了合同预定期限，且不能证明其已经完全履行了合同义务，属于违约方;合同中违约责任条款规定:若一方不能按协议条款约定的内容履行自己的各项义务，致使发生使合同无法履行的行为，应由责任方承担相应的违约责任。违约责任包括支付违约金、赔偿因其违约给对方造成的全部经济损失。请求依法判处上诉人支付违约金及被上诉人的全部经济损失。3、由上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。

开封市华中空间结构有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令郑州***表面技术有限公司支付开封市华中空间结构有限公司工程款72.4万元及违约金5万元，合计77.4万元；2.郑州***表面技术有限公司承担本案诉讼费、财产保全费等所有费用。

一审法院认定事实：2015年10月28日，被告作为甲方与原告作为乙方，商定由被告将其2号钢结构厂房的建设工程发包给原告施工，双方签订了厂房建设合同一份，原告具有钢结构工程专业承包资质。2015年11月10日，双方商定由被告将其2号厂房的建筑基础工程以“包工包料”方式发包给原告施工，双方签订了基础施工合同一份。

上述厂房建设合同的主要内容包括：工程总造价为118万元，工程范围为按图纸所示和设计院的意见，完成钢结构材料的购买以及制作和安装，完成双层屋面板、双层墙面板材料的购买、制作与安装，其中双层屋面板和墙面板中夹芯物料为岩棉；工期于2015年10月30日开工制作，于2015年12月22日竣工，以收到甲方预付加工费之日起算，总工期为50天，如遇不可抗力或天气原因及甲方等因素造成影响工期的，甲方应签认延期文件，工期相应顺延；甲方于开工前办理完毕施工手续，将现场所需水、电、道路接通至施工现场，保证施工用水、用电及道路畅通，乙方代表为李凯、李军，甲方工作协调代表为王艳，王艳曾任被告的法定代表人；合同签订后，甲方预付备料款总造价30万元整，钢结构全部进场付40万元，钢结构安装完毕、彩板进场全部完工后，按图纸验收合格后工程余款付45万元，质保金于一年后付清；项目具备竣工验收条件时，乙方按工程竣工的有关规定向甲方提供竣工验收资料，以甲方收到资料签字之日为准，甲方3天内组织人员验收、且按有关验收程序及期限并办理签认手续；甲方于办理工程竣工验收合格手续后3日内向乙方支付剩余工程尾款，乙方收到竣工结算尾款后，将工程交付给甲方使用，乙方在工程质量保修期内承担质量保修责任；工程未经验收，甲方提前或擅自使用，则视同验收合格，由此产生的质量或其他问题由甲方负责；该合同还约定了其他事项。

上述基础施工合同的主要内容包括：工程承包范围为2号厂房建筑基础施工所需全部原材料的购买与施工，包含挖沟槽及基坑土方、回填土方、砖基础、垫层、独立基础、圈梁、钢筋、泵车、浇灌混凝土人工费；工期自2015年11月10日至2015年11月30日；本合同价款为34.9万元，合同签订后预付合同价款的30％即10.47万元，基础完工、经验收合格后三日内付其65％即226，850元，其5％即17，450元作为质保金。

双方签订基础施工合同的当日，被告向原告给付订金10.5万元，其后，原告开始进场进行了相关基础施工，该基础工程于2016年2月施工完毕。2016年3月10日，被告向原告给付厂房建设合同的“钢结构工程进度款”70万元。随后，原告进行了2号厂房的钢结构安装等相关施工，于2016年6月撤离工地。因发生较大争议，双方未能对相关工程施工情况进行验收、结算，曾于2017年1月发生有关人员的肢体冲突事件。

原告在施工过程中，被告曾出资为工地购买白灰、商用混凝土等材料，曾支付回填土等机械费、电费等，被告于诉讼中辩解曾因工人于2016年2月到信访局信访而垫付了有关工人的工资。原告撤离工地后，被告自行安排他人进行了后续施工及有关维修，涉案厂房已经由被告使用。

一审法院认为，原告与被告自愿签订的本案基础施工合同和厂房建设合同具有法律效力，双方都应当依照合同的约定履行各自的义务。

当事人在诉讼中针对原告是否完成了合同约定的全部施工问题存在较大争议，按合同约定的内容进行施工系原告的义务，原告作为义务人应当就其已经完全履行合同义务的事实，承担举证责任。当事人因事后发生争议未进行工程验收、结算，原告客观上无法提供有关竣工验收的证据，但是，原告作为有相应施工资质的公司应当能够提供却不提供其施工中有关施工日志、报验单等可以证明其施工内容、进展等方面的证据，原告于庭审之后补充的证据材料只能反映部分履行合同的状况，原告本案的证据不能证实其于2016年6月撤离工地时涉案工程已经依合同约定竣工。

原告实际施工的内容、数量、质量等情况缺乏相关证据，原告撤离工地时是否完成了全部施工的情况无从认定，并且，被告提供有关后续施工情况的证据有相应的证明力，因此，不应当仅凭涉案厂房已由被告使用的事实，来判定原告已经完全履行了义务，或推定被告属于擅自使用并视同验收合格。原告从事工程建设，必有混凝土、白灰、配套管材、机械费、电费、人工费等各项支出，在被告应诉并提供其支出了有关必要项目费用的证据后，原告经一审法院释明仍未提供相应反驳证据，仅凭本案合同及原告的陈述无法证明这些必要项目费用都由其支付。综上情况说明，原告未能证明其已经完全履行了合同义务，原告应承担相应不利后果。

从当事人陈述的有关情节判断，在本案两份合同签订后，原告确实进行了有关施工活动，只是无法证明其具体施工情况，双方因存在较大争议长期不能针对原告的施工情况进行结算，长期相互僵持，不利于维护各方的民事权利，本案纠纷只能根据案情依法处理。

被告为反驳负有举证责任的原告，提出其自行负担了有关工程建设、维修方面的证据和相应抗辩，其证据具有相应证明力，其有关证人已经出庭作证，其部分支付情况的真实性不能合理排除，这些证据和抗辩涉及费用的金额合计近55万元，说明即便完全按被告有关抗辩数额计算，在本案两份合同约定的合计152.9万元的工程款中，存在争议的部分最多为55万元，其余的97.9万元部分应当属于无争议部分。针对其余97.9万元的工程款所涉施工活动，原告虽无直接证据，但被告也无相应反驳证据，可以推定为原告的施工范围，因此，扣除被告已经支付的80.5万元后剩余17.4万元，被告应作为工程款给付。原告其他诉求涉及的部分待证事实，处于真伪不明状态，应当适用有关证据规则，依法不予认定。

原告实际施工的期限已超出了预定期限，且未能证明其已经完全履行了合同义务，其有关违约金的主张，一审法院不予支持。被告应诉后，出于吞并或抵销债务的目的，另提出原告存在拖延工期等违约行为的问题，还提出有关租金损失和人身损害赔偿的问题，这些问题均属于独立的争议，可以依法单独主张或反诉，但被告于本案中没有提出反诉，相应损失的赔偿问题不属本案审理范围，被告辩解已经自行直接从本案工程款中扣除相关损失的意见，缺乏法律依据，一审法院不予采纳。

一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条第二款的规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、扣除已付部分工程款，被告郑州***表面技术有限公司于判决生效之日起十日内向原告开封市华中空间结构有限公司支付工程款17.4万元；二、驳回原告开封市华中空间结构有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11，540元，由原告负担7，760元，由被告负担3，780元。

本院二审期间，上诉人开封市华中空间结构有限公司提交下列证据：第一组证据，开封市华中空间结构有限公司施工的原始凭证。证明目的：证明开封市华中空间结构有限公司在郑州***表面技术有限公司处施工的事实，同时证明施工完毕的事实。第二组证据，申请证人李某、证人朱某出庭作证。李某是本案涉案工程基建部分的具体承包人，朱某是本案涉案工程钢架构部分的具体承包人。

被上诉人郑州***表面技术有限公司质证称，对上诉人开封市华中空间结构有限公司提供的证据真实性和证明目的均不予认可。上诉人举证的证据不能证明上诉人按约履行合同。证人所述不全属实，李某和朱某都是干劳务的，李某所述与事实不符。李某在被上诉人提问过程中回答不清楚。李某说机械设备是他的，材料是他买的，问从哪买的多少钱都不知道，不符合事实。朱某所说的活干完了，是朱某和开封市华中空间结构有限公司签署的活干完了，与郑州***表面技术有限公司没有直接关系。

本院认为，本案二审的争议焦点为:一、上诉人开封市华中空间结构有限公司主张其按照案涉两份合同约定全部施工完毕，并主张被上诉人郑州***表面技术有限公司尚欠工程款72.4万元，有无事实依据。二、一审法院认为双方存在争议部分55万元，从开封市华中空间结构有限公司主张的工程款中予以扣除是否适当。

根据上诉人开封市华中空间结构有限公司与被上诉人郑州***表面技术有限公司签订的基础施工合同约定，工程承包范围为2号厂房建筑基础施工所需全部原材料的购买与施工，包含挖沟槽及基坑土方、回填土方、砖基础、垫层、独立基础、圈梁、钢筋、泵车、浇灌混凝土人工费。根据上诉人开封市华中空间结构有限公司与被上诉人郑州***表面技术有限公司签订的编号为（201510）28号2#厂房建设合同的约定，工程承包范围是按图纸所示和设计院的意见，完成钢结构材料的购买以及制作和安装，完成双层屋面板、双层墙面板材料的购买、制作与安装，其中双层屋面板和墙面板中夹芯物料为岩棉；合同十四条补充条款约定此价格除不含门窗，不含税，不含基础地坪，水电外，其余的厂房所需的东西都包含。结合图纸，该2#厂房建设合同约定的工程范围并不仅指钢结构材料购买、制作、安装，还应包括除门窗、税、基础地坪、水电之外的图纸所示部分。

郑州***表面技术有限公司认为开封市华中空间结构有限公司部分施工项目没有做，如沟槽工程，白灰，混凝土，泵车，回填土方，砖基础，砖围墙，地上地下散水，落水管，槽，天沟，屋面梯，防火门，防火设施，防雷设施，消防设施，屋顶通风装置等。郑州***表面技术有限公司认为工程至今仍有屋面梯、防火门、屋顶通风设施、防雷设施，屋顶瓦包边、打钉等未做。根据上述合同约定，不能认定郑州***表面技术有限公司提出的上述项目均非案涉两份合同的范围，开封市华中空间结构有限公司认为上述郑州***表面技术有限公司提出未做的项目不在合同范围内的理由不能成立。开封市华中空间结构有限公司负有举证证明其具体施工内容及范围的举证责任。根据现有证据，上诉人开封市华中空间结构有限公司主张其全部履行了案涉的两份合同义务的事实依据不足，因此，对于开封市华中空间结构有限公司主张郑州***表面技术有限公司支付全部合同价款的上诉请求，本院不予支持。

关于郑州***表面技术有限公司认为开封市华中空间结构有限公司存在未完成合同部分的范围，双方存在争议。开封市华中空间结构有限公司并未举证该部分工程其是否完成，郑州***表面技术有限公司所举证据也不能完全证明其所称的未完成部分的工程造价，因此，一审法院将该部分列为争议部分并暂按郑州***表面技术有限公司的抗辩定为55万元，先解决郑州***表面技术有限公司抗辩金额之外的部分工程欠款，并无不当。但关于郑州***表面技术有限公司抗辩部分，主要包括郑州***表面技术有限公司支付的材料费、施工费、工人工资、维修款等，该争议部分并不能直接对应开封市华中空间结构有限公司未完成部分的工程价款，但一审法院并未具体审查确定各争议项是否成立及具体金额，因此，对于该争议部分，开封市华中空间结构有限公司与郑州***表面技术有限公司可另行解决。

综上所述，开封市华中空间结构有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11540元，由开封市华中空间结构有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王燕燕

审判员　　谢宏勋

审判员　　陈　涛

二〇二〇年二月二十四日

书记员　　刘　洋