开封市华中空间结构有限公司、河南省大香山物联城运营有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省平顶山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫04民终1149号

上诉人（原审原告、反诉被告）：开封市华中空间结构有限公司，住所地河南省开封市开岗路高速连接线向北1.5公里处路东。统一社会信用代码：91410200170719296Q。

法定代表人：秦孝建，经理。

委托诉讼代理人：典亚丽，河南倚天剑律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：河南省大香山物联城运营有限公司，住所地河南省宝丰县产业集聚区（豫02线西侧）。统一社会信用代码：91410421697344558L。

法定代表人：安柳全，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：安要伟，公司员工。

委托诉讼代理人：赵军涛，河南碧野律师事务所律师。

上诉人开封市华中空间结构有限公司（以下简称开封华中）、上诉人河南省大香山物联城运营有限公司（以下简称河南大香山）因双方之间建设工程施工合同纠纷一案，均不服河南省宝丰县人民法院（2020）豫0421民初328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人开封华中的委托诉讼代理人典亚丽，上诉人河南大香山的委托诉讼代理人安要伟参加诉讼。本案现已审理终结。

开封华中上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判开封华中不支付违约金；2.本诉、反诉的一、二审诉讼费都由河南大香山承担。事实和理由：一审法院认定因开封华中原因导致工程未按期竣工与事实不符，据此判令开封华中支付违约金于法无据。一、本案诉争工程未按期竣工的原因是河南大香山未按时拨付工程款和发生多次重大设计变更导致的，并非开封华中责任。双方签订的《河南省大香山现代物流有限公司物流库房施工合同》(以下简称《施工合同》)中明确约定，不属于包干系数范围内的重大设计变更、设计方案改变或由于施工无法进行的原因影响工程进度的，工期相应顺延。案涉工程在施工过程中发生了雨棚、消防工程、卸货平台、门窗等多处重大设计变更，导致工程无法按期竣工。二、一审法院判令开封华中支付40万元违约金没有事实依据。河南大香山利用建设方的优势地位，强迫开封华中的项目负责人签署案涉《补充协议》，该《补充协议》仅规定了开封华中一方的责任，完全规避了河南大香山应承担的责任，并且，开封华中并未在《补充协议》上盖章确认，该《补充协议》应为无效协议。一审法院据此判令开封华中支付40万元违约金是错误的。综上所述，望二审查明事实，依法改判。

河南大香山上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判驳回开封华中的诉讼请求；2.依法撤销一审判决第四项，改判支持河南大香山的反诉请求，即判决河南大香山少向开封华中支付工程款270906.4元。3.一、二审诉讼费由开封华中承担。事实和理由：一、郑宏价估字（2020）07010号评估意见书（以下简称《郑宏评估意见书》）完全不具备工程造价鉴定的法律效力，一审以该评估意见书作为定案依据，判决河南大香山向开封华中支付工程款616022元实属错误。1.作出《郑宏评估意见书》的鉴定人系“注册价格鉴证师”，而非“注册造价工程师”，不具备工程造价的鉴定资质。2.《郑宏评估意见书》的内容是对价格评估的论述，而非工程造价鉴定。3.《郑宏评估意见书》非工程造价评估，致使评估结论完全背离事实。开封华中三次起诉都是依据其单方作出的《建筑工程预算书》主张增加的工程款和材料款278017.29元。因该《建筑工程预算书》是其单方作出，确定的数额只会偏高而不会偏低。如果进行第三方鉴定，鉴定结论也应低于该结果，但《郑宏评估意见书》的评估结论竟然高达616022元，明显不符合事实。二、一审判决河南大香山向开封华中支付工程款利息错误。1.下余工程款32560元未付属实。但该款项是开封华中应当预留的工程质保金的一部分，开封华中施工的工程存在严重质量问题需要维修且河南大香山已向开封华中发出过维修通知，但开封华中一直置之不理。故该32560元应当用于工程维修，不能支付给开封华中，更不能计算违约金。2.《郑宏评估意见书》不能作为定案依据，不能以其评估结果616022元作为计算工程款利息的依据，更不能判决河南大香山从2014年10月18日起支付工程款利息。三、一审不采信驰远（2020）鉴字第129号工程造价鉴定意见书（以下简称《驰远鉴定意见书》）的鉴定结果，未判令减少河南大香山支付工程款270906.4元是错误的。《驰远鉴定意见书》鉴定程序合法、鉴定结果客观、公正，应以此认定270906.4元为应当减少支付的工程款数额。

针对开封华中的上诉理由，河南大香山辩称，案涉工程未按期竣工是开封华中组织不力，人员不足造成的，并非河南大香山拖欠工程款造成。整个施工过程中，河南大香山均超前支付工程款，现下余款项32560元尚不够支付工程质保金，且开封华中就已支付的款项未足额开具税务发票。

针对河南大香山的上诉理由，开封华中辩称，一、《郑宏评估意见书》鉴定程序合法、鉴定依据确实充分，鉴定人资质合规，应当作为确认新增部分工程价款的依据。1.郑州宏信价格评估咨询有限公司是开封华中与河南大香山从法院系统的鉴定机构备案名册中共同选定的，在选取鉴定机构时，河南大香山已经对郑州宏信价格评估咨询有限公司的鉴定资质和执业范围进行了充分的了解和审查，并且，郑州宏信价格评估咨询有限公司的经营范围中也明确有“工程造价”的执业范围。2.《郑宏评估意见书》依据的鉴定材料是经庭审质证的由河南大香山签字盖章确认的多份《工作联系单》，具有事实依据。综上，《郑宏评估意见书》鉴定意见客观公正，一审法院依法采纳完全正确。二、河南大香山应当承担逾期支付工程款所产生的利息。诉争工程的实际竣工时间是2013年5月，实际交付时间也是2013年5月，但河南大香山在接到开封华中竣工验收的通知后，直至2014年10月才进行竣工验收，且多次无故推诿增加部分工程款的结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第二十七条之规定，一审法院判令河南大香山支付逾期利息事实清楚、证据充分，且从2014年10月开始计付利息已经减轻了河南大香山一方的违约责任，河南大香山关于利息的上诉理由没有事实和法律依据。三、河南大香山申请鉴定要求扣减的工程款和材料款在《郑宏评估意见书》中已据实扣减，河南大香山申请鉴定的行为属于重复鉴定。其次，《驰远鉴定意见书》并未对两种不同材料之间的差价作出鉴定，只是对部分工程和材料的价款进行了价格评估。再次，河南大香山在申请鉴定时，没有提交开封华中确认或同意减扣工程款的施工签证单。因此，《驰远鉴定意见书》客观上无法作为认定本案事实的依据，一审法院不予采纳完全正确。综上，河南大香山的上诉理由均不能成立，应当依法予以驳回。

开封华中向一审法院起诉请求：判令河南大香山支付开封华中工程款648581.84元及逾期支付的利息（利息以648581.84元为计算基数按照中国人民银行同期贷款利率，自2014年10月19日计算至被告实际支付之日），并承担本案评估费、诉讼费。河南大香山向一审法院提出反诉请求：1.开封华中的诉讼请求不能成立，其诉称的合同约定的2685610元工程款中未支付的部分32560元系开封华中诉讼时尚未质保期满的部分工程款，属于建设工程质保金的范围，且在质保期内涉案工程出现严重质量问题，经河南大香山通知开封华中，开封华中拒不履行质保维修义务，因此该部分款项支付的条件尚未成就，不应支付；2.开封华中诉请增加部分的工程款616021.84元不能成立，开封华中委托评估机构作出的（2020）第07010号评估意见书没有事实根据，鉴定结论错误不应当采信；3.请求判令开封华中赔付本次工程造价鉴定变更减少部分的款项270906.4元，违约金400000元（违约金是双方的补充协议上约定），共计670906.4元。

一审法院认定事实：2011年1月31日，开封华中与河南大香山签订《河南省大香山现代物流有限公司物流库房施工合同》，合同约定：工程总造价(含土建和钢架结构及承包方应缴税金等全部项目:贰佰陆拾捌万伍仟陆佰壹拾元整(￥2685610元整)其中:材料费:贰佰叁拾捌万元整(￥2380000元);②劳务费:叁拾万伍仟陆佰壹拾元整(￥305610元)。工程期限：1.该工程工期为70天(日历天)，自2011年02月11日开工至2011年04月21日竣工验收；2.开工前1天，承包方向发包方报送开工审批表；3.如遇下列情況，经发包方现场签证后，工期相应顺延；①在施中因停电三天以上(每次连续4小时以上)，影响正常施工:②不属于包干系数范围内的重大设计变更，提供的工程地质资料不准，至使设计方案改变或由于施工无法进行的原因而影响进度；③发包方未按合同规定拨付工程进度款而影响施工:④人力不可抗拒的因素而延误工期。工程质量：1.本工程质量经竣工验收为合格；2.承包方在施工过程中必须遵守下列规定①承包方必须严格按照施工图纸、说明文件和国家颁发的建筑工程规范、规程和标准进行施工，并随时接受发包方派驻代表的监督；②按图纸设计要求，承包方提供的钢柱、钢梁、刚檩条、型钢及高强螺栓、螺母等主体材料应采购国内大型钢厂且符合国家标准:由承包方提供的各种原材料、设备、构配件、成品和半成品材料必须按有关规定提供质量合格证，或检验合格后方可用于工程；③对材料改变或代用必须经原设计单位同意并发正式书面通知和发包方派驻代表签证后，方可用于工程；④隐蔽工程必须经发包方派驻代表检査、验收签章后，方可进行下道工序；⑤承包方应按质量验评标准对工程进行分项、分部分和单位工程质量进行评定，并及时将单位工程质量评定结果送发包方和质量监督站。单位工程结构完工时，应会同发包方、质量监督站进行结构中间验收。施工与设计变更：1.发包方交付的设计图纸、说明和有关技术资料，作为施工的有效依据，开工前由发包方组织设计交底和三方会审作出会审纪要，作为施工的补充依据；2.施工中如发现设计有错误或严重不合理的地方，承包方应及时以书面形式通知发包方，由发包方及时会同设计等有关单位确定修改意见或变更设计文件，承包方按修改或变更的设计文件进行施工。若发生增加费用由发包方与承包方共同协商确定。工程验收：1.竣工工程验收，以国家颁发的《关于基本建设项目竣工验收暂行规定》、《工程施工及验收规范》、《建筑安装工程质量验收评定标准》和国务院有关部门制订的竣工验收规定、施工图纸及说明书、施工技术文件为依据。承包方应向发包方提供技术资料四套、竣工图纸壹套。工程价款的支付与结算：1.本合同签订后当天内，发包方支付给承包方人民币肆拾万元整作为定金。2.2011年2月10日承包方在施工人员、机械设备、进入施工现场后，发包方当天支付给承包方工程款肆拾万元整；3.发包方收到承包方的工程进度月报后，在14日内按核实的工程进度支付进度款60％:工程款支付达到合同总价的80％时，不再支付进度款；4.工程竣工，经发包方组织验收为合格工程后，工程决算审计后向承包方支付工程总价95％的工程款:剩余工程总价的5％作为质量保证金，待保修期满无质量问题后一次支付给承包方(不计利息)。质保期以国家颁发的建筑工程相关规定为准。违约责任：1.发包方的责任:①未能按照合同的规定履行自己应付的责任，除竣工日期得以顺延外，还应赔偿承包方由此造成实际损失:②不按合同规定支付工程款，造成工程逾期的，应承担相应违约责任；2.承包方的责任:①工程质量部符合合同规定的，负责无偿修理或返工。由于修理或返工造成逾期交付的，偿付逾期违约金；②工程不能按合同规定的工期交付使用的，偿付逾期违约金；③未经发包方同意更换项目经理的，偿付违约金。

2011年5月，河南大香山作为甲方与开封华中签订补充协议，写明：甲乙双方于2011年1月31日签订《河南省大香山现代物流有限公司物流库房施工合同》(以下简称《施工合同》)，1.《施工合同》中约定的施工期限是70天。乙方于2月8日进场开始施工，到4月22日(考虑到电业局停电等原因追加4天工期)即应完工并验收完毕。但由于乙方原因(管理不善、人员长期缺位等)，工期一拖再拖，至今尚未完工。按《施工合同》的约定，乙方应向甲方支付违约金40万元(肆拾万元)；2.经双方协商，甲方同意将交工日期延期至5月30日如乙方在此日期之前完成施工并验收合格，甲方同意不再追究乙方前期违约责任:如果乙方不能在此日期之前全部完工并验收合格，则应按逾期天数每天支付违约金8万元(合同价的3％)给甲方；3.甲方向乙方支付工程款的办法原则上仍按限合同执行，现根据乙方要求进行调整:按乙方提供的工程分项计划(见附表)，乙方每完成一项工程并经工程监理验收后，5日内甲方将形象进度款支付给乙方(乙方须提前提供票据)若因甲方原因迟延支付工程进度款，则甲方应按迟延付款的数额与天数按每日3%的比例向乙支付约金；4.若一方延履行合同超过5天，则另一方有权解除合同，追究对方的违约责任；5.本协议签订后，乙方应向甲方提供详细的施工进度及人员配置表，以便双方遵照执行。

上述合同签订后，开封华中进场施工，并陆续完成了合同约定的部分工程。在合同履行过程中，2011年2月27日，被告给原告发一份工作联系单，写明：关于3＃物流库无水源无法施工的变更内容，贵公司提出无水源无法施工。经甲乙双方研究决定，对3＃库房全部使用成品混凝土，请贵公司尽快组织人员回复施工。甲方现场管理人员及成品混凝土站出票为准，同意补助差价费用。

2011年3月29日，河南大香山给开封华中发工作联系单一份，写明：“关于3＃物流库南侧雨蓬的变更内容，考虑到库房雨蓬的实用性，经研究，3＃物流库南侧雨蓬设计施工方案做如下变更：雨蓬以B1轴为中心向两侧A1、C1轴方向布置。卸货平台长为24米，宽3.75米，高度不变;雨蓬长为25.5米、宽4米。请贵公司做变更设计，并将设计方案报我方备案。”2011年3月30日，河南大香山给开封华中发工作联系单一份，写明：“经甲乙双方研究决定，对3＃库房消防管道由原为室内设计改为室外，你公司尽快系设计单位出图。”

2011年5月3日，开封华中给河南大香山发工作联系单一份，写明：“按合同规定，甲方应保证施工现场三通一平。现我方消防水电施工队急需进入现场，预埋管道施工定于5月2日开挖库房东部，5月3日挖库房西部。望甲方组织好其他施工以保证工作面。甲方由不能提供平整工作面产生的误工期应负全责。”

2011年6月1日，开封华中给河南大香山发文件变更通知单一份，写明：“本工程中顶板改为100mm厚玻璃丝棉夹心板，墙板改为75mm厚玻璃丝棉夹心板。2011年6月23日，河南大香山给开封华中发工作联系单一份，写明：3号物流库已进入屋面板安装阶段，如按贵公司设计的施工图施工，屋顶梁之间的C型钢不能满足屋面板(100m岩棉复合板)的经征求郑州六院的意见，可在C型钢两端加装连接板、钻孔固定，但贵项目部认为施工难度大，提议屋面板由100mm离心玻璃棉代替片中100m若棉复合板。我们在充分考虑贵项目部的提议和施工难度前提下，同意在下步屋面板施工中、由100mm离心玻璃棉代替设计中100mn岩棉复合板，其它参数不变。2011年8月20日，河南大香山同意三号库内墙板不再拆除，按实际面积河南大香山支付材料款。”

在一审审理过程中，开封华中于2020年3月3日申请对承建的大香山物流中心的3＃库房增加变更部分的工程和材料的价款进行鉴定。一审法院委托郑州宏信价格评估咨询有限公司对开封华中的上述申请进行鉴定。郑州宏信价格评估咨询有限公司于2020年8月18日作出郑宏价估字〔2020〕07010号价格评估意见书，价格评估结论为：经评估核算，开封市华中空间结构有限公司承建的大香山物流中心的3＃库房，增加变更部分的工程和材料的工程造价在评估基准日（2020年7月1日）评估价格为：616022.00元（保留整数）。备注：库房窗户由一间变为两间后，增加的玻璃窗对应的墙板部分已经在造价中扣除。查验具体情况为：1、3＃库房窗户原设计的为一间一个窗户，变更后改为一间两个窗户；2、消防通道原设计在室内，变更后改为室外；3、库房地面原设计为现场搅拌混凝土，变更后为使用商混；4、库房顶天花板底板；详见现场图片。开封华中于2020年8月22日向郑州宏信价格评估咨询有限公司支付评估费10000元。

河南大香山于2020年7月31日申请对开封华中承建的大香山物流中心的3＃库房变更减少的工程和材料的价款进行鉴定。一审法院委托驰远工程管理有限公司对河南大香山的上述申请进行鉴定。驰远工程管理有限公司于2020年11月3日作出驰远〔2020〕鉴字第129号鉴定意见书，鉴定意见为：根据开封市华中空间结构有限公司“关于2020年10月15日大香山物联城申请鉴定的补充证据质证意见”，开封市华中空间结构有限公司对该鉴定的必要性有异议，并且对河南省大香山物联城运营有限公司申请的鉴定的事项认为没有凭证。因此该鉴定征求意见只是按照委托人委托鉴定事项内容进行工程造价鉴定，具体如何扣除，由宝丰县人民法院判定。根据委托人提供的鉴定资料，经过我公司鉴定人员详细的计算分析，依据国家相关政策和标准得出鉴定征求意见如下：（一）、屋面100厚岩棉板，只计算100厚岩棉板的材料费用，工程造价:67903.46元，大写：陆万柒仟玖佰零叁元肆角陆分；具体如何扣除，由宝丰县人民法院判定。（二）、梁柱钢结构防火涂料：1.申请人补充证据回复“钢梁的防火涂料均为厚型，厚度为7mm；钢柱的防火涂料为厚型，厚度为10mm”意见：工程造价：174986.07元，大写：壹拾柒万肆仟玖佰捌拾陆元零柒分。2.被申请人意见未标明防火涂料的类型及厚度。具体如何扣除，由宝丰县人民法院判定。（三）、角钢L75、L50，根据姜许提供的证明，工程造价：7116.91元，大写：柒仟壹佰壹拾陆元玖角壹分；具体如何扣除，由宝丰县人民法院判定。（四）、库门钢板厚度变化,原厚度按“轻钢结构材料表”内的2mm，实际厚度按3#库门初步验收单0.42mm厚；扣除工程量按2mm与0.42mm的量差，工程造价：20899.96元，大写：贰万零捌佰玖拾玖元玖角陆分；具体如何扣除，由宝丰县人民法院判定。特别事项说明：本鉴定书仅对鉴定范围内的工程造价发表意见。2、本鉴定书及鉴定结果仅供委托方使用。除委托方使用外，未经本公司同意，不得将本鉴定书用作其他用途及引用鉴定书中的内容。若改变用途或使用不当造成的任何影响和后果，我公司不承担任何法律责任。该工程因质量问题，工程监理单位给开封华中发监理通知数份，让进行整改，2013年8月3日河南大香山给开封华中发关于3号库遗留问题整改的通知，让开封华中在8月10日前必须整改完毕，如有延误，将承担一切费用及损失。2014年10月18日，勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位（开封华中）、建设单位共同验收意见为合格。但该工程竣工验收备案文件于2015年10月20日收讫，同日准予备案。该工程总造价为2685610元，河南大香山已经支付开封华中2653050元，欠32560元未付。该工程2015年10月20日根据合同约定，华中公司应留质保金5%，即134280.5元。

一审法院另查明，河南省大香山现代物流有限公司于2014年9月1日公司名称变更为河南省大香山物联城运营有限公司。

一审法院认为，原河南大香山签订的《河南省大香山现代物流有限公司物流库房施工合同》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违背法律、法规的禁止性规定，依法确认其合法有效，双方均应严格按合同约定履行自己的义务。根据双方约定，该工程总造价为2685610元，河南省大香山已经支付开封华中2653050元，欠32560元未付，故开封华中要求河南大香山支付工程款32560元的诉讼请求，应予支持，根据郑州宏信价格评估咨询有限公司于2020年8月18日作出郑宏价估字（202007010）号价格评估意见书，开封华中承建的大香山物流中心的3＃库房，增加变更部分的工程和材料的工程造价在评估基准日（2020年7月1日）评估价格为616022.00元,开封华中要求河南大香山予以支付616021.84元，符合双方约定，予以支持。

关于工程款利息问题，《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据上述规定，本案工程款利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息自工程竣工结算之日2014年10月18日计付。因2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故对本案2019年8月19日以前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，对于2019年8月20日以后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

虽然双方约定争议工程的竣工日期为2011年04月21日竣工验收，但在合同履行过程中，由于开封华中原因(管理不善、人员长期缺位等)，致使工程未按期竣工。2011年5月《补充协议》再次约定下余工程在2011年5月30日日全部完工并验收合格，应视为双方变更了履行期限。开封华中在新的履行期限内仍未按期竣工，开封华中应承担赔偿损失的违约责任。结合本案的实际情况及双方的约定，河南省大香山请求开封华中支付违约金400000元，予以支持。

本案一审审理过程中，河南大香山于2020年7月31日申请对开封华中承建的大香山物流中心的3＃库房变更减少的工程和材料的价款进行鉴定。但驰远工程管理有限公司于2020年11月3日作出的驰远〔2020〕鉴字第129号鉴定意见书，只是按照委托鉴定的事项内容进行的工程造价鉴定，而非3＃库房变更减少的工程和材料的价款进行的鉴定，且开封华中对该意见书有异议，故一审法院对该鉴定意见书不予采信。就该部分损失，河南大香山待证据充分后，可另案主张。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、河南省大香山物联城运营有限公司于本判决生效后10日内向开封市华中空间结构有限公司支付工程款648581.84元（利息以自648581.84元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2014年10月18日计付至2019年8月19日，2019年8月20日起以后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际还款之日）；二、开封市华中空间结构有限公司于本判决生效后10日内向河南省大香山物联城运营有限公司支付违约金400000元；三、驳回开封市华中空间结构有限公司的其他诉讼请求；四、驳回河南省大香山物联城运营有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10286元，由开封市华中空间结构有限公司负担。反诉受理费10590元，减半收取计5295元，由开封市华中空间结构有限公司负担3650元，由河南省大香山物联城运营有限公司负担1645元。评估费10000元，由河南省大香山物联城运营有限公司负担1645元。

本院二审期间，开封华中围绕上诉请求依法提交了一组证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。开封华中提交的一组证据为2013年6月8日在案涉3号库房拍摄的照片两张，拟证明案涉工程在2013年5月就已实际交付，一审法院以2014年10月18日为逾期支付工程款利息的起算时间已经减轻了河南大香山的责任。河南大香山针对开封华中提交的该组证据的质证意见为，河南大香山不清楚该两张照片的出处，该两张照片的内容与案涉纠纷无关。对当事人二审争议的事实，本院认定如下，二审查明的事实与原审判决认定的事实相一致。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、增量工程的造价应如何认定；二、河南大香山应否扣留质量保证金；三、下余工程款的利息起算时间应如何认定；四、一审判令开封华中承担因工期延误的违约责任400000元是否适当。对此，本院针对双方当事人的上诉理由和答辩意见，结合一、二审查明的事实，综合分析评议如下：

一、关于增量工程的造价应如何认定的问题。

首先，关于《郑宏评估意见书》的效力问题。河南大香山认为，郑州宏信价格评估咨询有限公司不具备工程造价的鉴定资质，作出《郑宏评估意见书》的鉴定人系“注册价格鉴证师”，也不具备工程造价的鉴定资质。对此，本院认为，郑州宏信价格评估咨询有限公司的经营范围包括“资产评估、工程造价”等，一审中，河南大香山提交了申请鉴定人出庭接受质询的申请书，对郑州宏信价格评估咨询有限公司的鉴定资质提出异议，后又撤回了申请，二审中，其又对郑州宏信价格评估咨询有限公司的鉴定资质提出异议，本院不予采信。一审中，河南大香山对《郑宏评估意见书》确定的“价格评估基准日是2020年7月1日”提出异议，郑州宏信价格评估咨询有限公司对此作出说明，明确其造价选取的分项价格仍是参考2011年、2012年、2013年前后的市场造价价格，《郑宏评估意见书》计算的评估价格包含人工费、材料费、机械费及施工管理费、利润、税金等，与工程造价的构成也相一致。综上，本院认为《郑宏评估意见书》可以作为认定本案事实的依据。但是，一审中，河南大香山也对变更减少的工程款和材料款提起了造价鉴定，驰远工程管理有限公司作出了《驰远鉴定意见书》，对“屋面100厚岩棉板”等四项进行了造价鉴定，该四项应否从增加部分工程的造价中予以扣除，本院逐一分析如下（因《郑宏评估意见书》和《驰远鉴定意见书》采用的税率不同，本院先计算税前价，再计算税后价）：

（一）“屋面100厚岩棉板”的造价应否扣除。《驰远鉴定意见书》显示，只计算屋面4103.9㎡100厚岩棉板的材料费用（税前）为65662.40元。《郑宏评估意见书》显示，“屋面板安装”4088㎡的材料合价为244681.9元。经查，2011年6月1日，开封华中给河南大香山发变更通知单一份，写明：“本工程中顶板改为100mm厚玻璃丝棉夹心板，墙板改为75mm厚玻璃丝棉夹心板。”2011年6月23日，河南大香山给开封华中发工作联系单一份，写明：“3号物流库已进入屋面板安装阶段，如按贵公司设计的施工图施工，屋顶梁之间的C型钢不能满足屋面板(100m岩棉复合板)的载荷，经征求郑州六院的意见，可在C型钢两端加装连接板、钻孔固定。但贵项目部认为施工难度大，提议屋面板由100mm离心玻璃棉代设计中100mm岩棉复合板。我们在充分考虑贵项目部的提议和施工难度前提下，同意在下步屋面板施工中，由100mm离心玻璃棉代替原设计中100mm岩棉复合板，其它参数不变。”可见，经开封华中提议，双方协商一致对屋面板采用100mm离心玻璃棉材料施工，那么原合同约定总价款内包含的100mm岩棉复合板的材料费用就不再产生，从《郑宏评估意见书》可知，对于现浇混凝土更换为商品混凝土，《郑宏评估意见书》计算的是二者间的差价，但其计算了变更为100mm离心玻璃棉后的材料费用，并未计算100厚岩棉板与100mm离心玻璃棉之间的材料差价，故应将该屋面100厚岩棉板的材料费用65662.4元予以扣减。

（二）“梁柱钢结构防火涂料”的造价应否扣除。河南大香山主张因开封华中未对此项实际施工，应予以扣除。对此，本院认为，案涉工程的《工程竣工验收报告》显示工程质量为“合格”，无论开封华中对此项是否实际施工、如何施工，应视为河南大香山对施工情况予以认可，河南大香山也未提交证据证明其对防火涂料的施工情况提出过异议，故对该项防火涂料的造价不予扣减。

（三）“角钢L75、L50量差费用”应否扣除。《驰远鉴定意见书》显示，“角钢L75、L50量差费用”（税前）为6882.03元，该造价是依据开封华中姜许出具的关于同意角钢L75、L50结算按实际重量扣差价的《证明》计算的，具有事实依据，应予以扣减。

（四）“库门钢板厚度变化”的差价应否扣除。案涉施工合同所附的《轻钢结构材料表》约定，库门钢板厚度为2mm，而《3#库门初步验收单》显示门板实际厚度为0.42mm，两者之间的工程造价差（税前）为20210.19元，该价差实际发生，应予扣除。

综上，开封华中增加部分工程的造价（税前）应为472403.03元（565157.65元－65662.40元－6882.03元－20210.19元＝472403.03元）。关于采用税率问题，本院认为，开封华中提交的其单方制作的《建筑安装工程结算书》中的税率为3.413%，可见其认可以税率3.413%计税，因此，开封华中增加部分工程的含税工程造价为488526.15元（472403.03元×1.03413＝488526.15元）。

二、关于河南大香山应否扣留质量保证金的问题。案涉《河南省大香山现代物流有限公司物流库房施工合同》约定：“剩余工程总价的5％作为质量保证金，待保修期满无质量问题后一次支付给承包方(不计利息)。质保期以国家颁发的建筑工程相关规定为准。”质量保证金的实质为发包人与承包人在建设工程施工合同中约定从应付的工程价款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。《建设工程质量保证金管理办法》明确规定缺陷责任期最长不超过2年，缺陷责任保修期满，质量保证金应予退还。如果案涉工程确实存在因承包人原因造成的缺陷，而承包人拒不维修的，发包人有权从质量保证金中扣除维修费用，但河南大香山并未提交充分有效证据证明案涉工程存在质量问题、开封华中拒不维修，以及维修费用数额等情况。本案中，案涉工程已经竣工验收合格且已交付使用，《工程竣工验收报告》显示的竣工验收时间为2014年10月18日，距今已六年多，河南大香山主张扣留质保金无法律依据，本院不予支持。

三、关于下余工程款的利息起算时间应如何认定的问题。《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉工程已经竣工验收合格且已交付使用，一审判决以《工程竣工验收报告》显示的竣工验收时间2014年10月18日为下余工程款的利息起算时间，并无不当。但是，质量保证金应在2年缺陷责任期满后再计付利息，即2016年10月18日为质量保证金的利息起算时间。综上，河南大香山应支付下余工程款521086.15元（488526.15元＋32560元＝521086.15元）；其中362379.34元〔521086.15元－（2685610元＋488526.15元）×5%＝362379.34元〕自2014年10月18日起计付利息，质量保证金158706.81元〔（2685610元＋488526.15元）×5%＝158706.81元〕自2016年10月18日起计付利息。

四、关于一审判令开封华中承担因工期延误的违约责任400000元是否适当的问题。河南大香山（甲方）与开封华中（乙方）于2011年5月签订案涉《补充协议》。开封华中上诉称该《补充协议》仅规定了其单方责任，且其未在《补充协议》上盖章确认，《补充协议》应为无效。对此，本院认为，《补充协议》第3条约定：“……若因甲方原因迟延支付工程进度款，则甲方应按迟延付款的数额与天数按每日3%的比例向乙支付约金。”，第4条约定：“若一方延履行合同超过5天，则另一方有权解除合同，追究对方的违约责任。”该两条均涉及河南大香山的违约责任，可见，该《补充协议》并非仅规定了开封华中一方的责任。其次，姜许作为开封华中的委托代理人在案涉《河南省大香山现代物流有限公司物流库房施工合同》上签字，多份《工作联系单》上仅由姜许签名且未加盖开封华中印章，多份工程款收到条上亦是仅由姜许签名且未加盖开封华中印章，因此，姜许在《补充协议》上签名的行为应对开封华中产生效力。案涉《补充协议》写明：“《施工合同》中约定的施工期限是70天。乙方于2月8日进场开始施工，到4月22日（考虑到电业局停电等原因追加4天工期）即应完工并验收完毕。但由于乙方原因（管理不善、人员长期缺位等），工期一拖再拖，至今尚未完工。按《施工合同》的约定，乙方应向甲方支付违约金40万元(肆拾万元)。”《补充协议》同时也约定：“甲方同意将交工日期延期至5月30日如乙方在此日期之前完成施工并验收合格，甲方同意不再追究乙方前期违约责任……”。但开封华中并未在5月30日前完成施工并验收合格，开封华中提起反诉主张违约金400000万元，有事实依据和合同依据，一审判决予以支持，并无不当。综上，开封华中的上诉理由不能成立，本院不予采信。

综上所述，开封华中的上诉请求不能成立，河南大香山的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河南省宝丰县人民法院（2020）豫0421民初328号民事判决第二项；

二、撤销河南省宝丰县人民法院（2020）豫0421民初328号民事判决第一项、第三项、第四项；

三、河南省大香山物联城运营有限公司于本判决生效后10日内向开封市华中空间结构有限公司支付工程款下余工程款521086.15元（利息以362379.34元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年10月18日起计算至2019年8月19日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止；以158706.81元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年10月18日起计算至2019年8月19日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止）；

四、驳回开封市华中空间结构有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回河南省大香山物联城运营有限公司的其他反诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费10286元，由开封市华中空间结构有限公司负担2022元，河南省大香山物联城运营有限公司负担8264元；反诉案件受理费10590元，减半收取计5295元，由开封市华中空间结构有限公司负担3914元，河南省大香山物联城运营有限公司负担1381元；评估费10000元，由开封市华中空间结构有限公司负担1966元，河南省大香山物联城运营有限公司负担8034元。二审案件受理费21790元，由开封市华中空间结构有限公司负担8812元，河南省大香山物联城运营有限公司负担12978元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈国锋

审判员　　石天旭

审判员　　李　洁

二〇二一年五月三十一日

书记员　　段奇敏