某某与北京绿京华生态园林股份有限公司等劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民事判决书

（2022）京03民终1634号

上诉人（原审原告、原审被告）：***，男，1983年10月8日出生，住山东省东明县。

委托诉讼代理人：霍春彪，北京市世银律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、原审原告）：北京博扬鸿盛企业管理服务有限公司，住所地北京市门头沟区龙兴南二路5号院4号楼8层803。

法定代表人：陈海鑫，总经理。

被上诉人（原审被告）：北京绿京华生态园林股份有限公司，住所地北京市门头沟区滨河路79号38室。

法定代表人：李夺。

上诉人***因与被上诉人北京博扬鸿盛企业管理服务有限公司（以下简称博扬公司）、北京绿京华生态园林股份有限公司（以下简称绿京华公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初64440号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：要求绿京华公司承担连带责任。事实和理由：一、一审开庭时，***通过工资银行明细以及社保单证据证明2017年11月前由绿京华公司发工资，并缴纳社保至8月份，进而说明曾与绿京华公司存在劳动关系。二、该工资银行明细（同一工资卡）证据还显示，至2017年11月份以后，发工资的主体改成了博扬公司，而***的工作内容、工作岗位、工资卡等一切都没有改变。在一审开庭时，就发工资主体变更情况，***说明了原因：在工资发放主体变更前后，绿京华公司为操作新三板挂牌等需要，将***等非公司管理层人员的劳动关系全部转移到博扬公司，由博扬公司签订劳动合同并发工资，但在绿京华的工作内容、工作岗位、工资卡不变，***仍然在绿京华公司的各处城市绿化项目上做护养工作。三、***为了证明实际用人单位仍然是绿京华公司，向一审法庭出示了交通事故现场照片、交通事故后同事指证交通事故情况视频录像、医院抢救时脱下的衣服照片、***家人到绿京华公司总部要求工伤待遇照片和视频等影像证据，证明***在为绿京华公司的城市绿化养护项目工作期间发生车祸，发生车祸时***身着绿京华公司的工作服，其同事也同样身着绿京华公司工作服。其同事还在指证时对关于***从106国道绿化带向另一处绿化项目的路上被撞的情况进行了描述。上述证据已经充分证明***在为绿京华公司的园林绿化项目工作。作为一个农民工，能够提供上述证据，已经完全可以说明问题，再让其提供其所不能获得的证据，属于举证责任分配不公平合理。更何况博扬公司本身就是劳务派遣公司，博扬公司给***发工资，***给绿京华公司干活，是劳务派遣。且不给绿京华公司干活，***家属肯定不会住到绿京华公司总部闹事。***自2008年就在绿京华公司工作，将近10年时，在绿京华公司安排下***等非管理岗位人员才与博扬公司签订了劳动合同，并将***等劳动合同扣下不给。2018年7月11日***因工作遭受车祸后，抢救一个多月才算保住性命，而两公司当天就断了***的工资，甚至连一个慰问也没有。***经过一年多的治疗，花费了六七十万元，身留残疾，负债累累，却得不到应有的工伤待遇。

博扬公司、绿京华公司未到庭参加诉讼。

***向一审法院提出诉讼请求：1.博扬公司和绿京华公司连带支付2018年7月12日至2021年10月11日工资95 520元（月工资4000元，停工留薪期12个月，按4000元算12个月，停工留薪期满后按照北京市最低平均工资标准2200元计算27个月）；2.博扬公司和绿京华公司连带赔偿***工伤医疗费356 653.31元、交通费18 707元、救护车费6000元、伙食费及营养费4950元、护理费29 730元、一次性伤残补助金91 000元、鉴定费3150元。

博扬公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认博扬公司和***自2017年6月1日至2019年12月24日期间不存在劳动关系；2.博扬公司无需支付***病假工资36 077.24元。

一审法院认定事实：***提交社保缴纳记录，证明自2017年6月至2017年8月期间由绿京华公司缴纳社保。

***提交银行流水，其上显示自2017年4月至2017年10月期间绿京华公司按月向***发放工资，2017年11月15日开始由博扬公司发放工资，***称工资一般推迟2个月发放，2017年11月15日发放的是2017年9月的工资，与绿京华公司停止缴纳社保的时间吻合，最后一笔工资于2018年9月14日发放，金额为1460元，是2018年7月1日至7月11日期间的工资，***月工资4000元，***的工资卡延续使用，与绿京华公司的劳动关系变更为劳务派遣关系，故绿京华公司应该承担连带责任。博扬公司不认可真实性。

***提交博扬公司于2018年12月8日作出的《误工证明》复印件，证明双方之间存在劳动关系。博扬公司不认可真实性。

***提交交通事故认定书、事故现场照片、事故发生时在现场的同事指证现场视频、绿京华公司办公视频，证明其在2018年7月11日发生事故时穿着绿京华公司的衣服、骑着绿京华公司的车，属于工伤，绿京华公司应该承担连带责任。

***提交住院病案，证明事故发生后其住院治疗情况。根据住院病历记载，2018年7月11日***因车祸致伤被送往北京市红十字会急诊抢救中心治疗，2018年8月19日出院，出院后注意事项：继续治疗。2018年8月20日，***入住河南省洛阳正骨医院治疗，于2018年9月5日出院，出院诊断为：右股骨颈陈旧性骨折，左胫骨陈旧性骨折、右锁骨陈旧性骨折、头部外伤开颅术后，出院医嘱：术后三个月内不得下床、3个月内禁止侧卧位等。2018年10月10日，***入住河南省洛阳正骨医院治疗，于2018年10月18日出院。2019年10月18日，***入住河南科技大学第一附属医院治疗，2018年10月20日出院，出院诊断：硬膜下积液，左股骨颈骨折术后，出院医嘱：注意休息，院外继续治疗、不适随诊。2019年7月16日***入住北京市红十字会急诊抢救中心治疗，2019年8月3日出院，出院诊断：右颞顶颅骨缺损、右颞顶开颅术后。2020年6月12日，***入住东明县人民医院，2020年6月16日出院，出院诊断：慢性创伤后头痛、双下肢水肿。2021年3月2日，***入住河南省洛阳正骨医院，于3月9日行右锁骨内固定物取出术，2021年3月12日出院，出院诊断：右锁骨骨折术后。

***提交交通费票据、医疗费票据、救护车票据，证明交通费支出18 070元、医疗费支出356 653.31元、救护车费用6000元。

***提交司法鉴定意见书、司法鉴定费，证明***颅脑损伤构成十级伤残、右股骨颈骨折全髋骨置换术后构成九级伤残，误工期15个月、护理期6个月、营养期6个月，这是工伤待遇计算的依据，花费鉴定费3150元。经询，***表示鉴定费未经仲裁前置程序。

***提交2020年1月2日北京市朝阳区人力资源和社会保障局作出的京朝人社工不受字[2020]第0014149号《工伤认定申请不予受理决定书》，其上记载：***于2018年7月11日受伤，于2019年12月24日提交工伤认定申请，超过申请时效，现决定不予受理。***表示其就该决定书提起了行政诉讼，但又撤诉了。

另，就本案劳动争议，***以博扬公司、绿京华公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁。朝阳仲裁委于2020年7月10日作出京朝劳人仲字［2020］第11331号《裁决书》，裁决：1.确认2017年6月1日至2019年12月24日***和博扬公司存在劳动关系；2.博扬公司支付***2018年7月12日至2020年4月11日工资36 077.24元；3.驳回***的其他请求。***、博扬公司均不认可仲裁裁决结果，诉至一审法院。

一审法院认为，当事人对于自己提出的主张，负有举证的义务。绿京华公司未到庭应诉，应视为其放弃答辩、举证、质证的权利。经一审法院释明后博扬公司到庭代理人坚持表示其只代理博扬公司做***案件，故无法行使博扬公司做被告时应该享有的答辩权、举证权和质证权，博扬公司亦未委托其他代理人参加诉讼，故应视为博扬公司自动放弃其作为被告时应享有的答辩、举证和质证的权利。根据***提交的银行流水，自2017年11月开始博扬公司按月向***发放工资。博扬公司作为工资发放主体，未就其为何向***发放工资进行合理解释，亦未提交其他证据，故一审法院对于***主张双方之间存在劳动关系、工作岗位、工作地点、工资标准、出勤及工资发放情况、双方劳动关系未解除的情况均予以采信。关于劳动关系的起始时间，***未提交《误工证明》的原件，按照其所述，2017年11月发放的是2017年9月的工资，且绿京华公司为***缴纳社保至2017年8月，工资亦发放至2017年8月，故一审法院认为***现有证据不足以证明2017年6月1日至2017年8月31日期间其与博扬公司之间存在劳动关系，故***和博扬公司之间的劳动关系应自2017年9月1日开始。***现有证据不足以证明自2017年9月1日开始由博扬公司派遣至绿京华公司工作，故对于其要求绿京华公司承担连带责任的请求，一审法院不予支持。

***自称对《工伤认定申请不予受理决定书》提起行政诉讼后又撤诉了，故该决定书已经生效。***所提出的工伤医疗费、交通费、救护车费、伙食费及营养费、护理费、一次性伤残补助金都是基于被认定工伤后才能主张的权利，现***发生交通事故未被相关行政部门认定为工伤，其提出的上述请求均没有依据，一审法院不予支持。***主张的鉴定费未经仲裁前置程序，一审法院不予处理。

医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期，实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月。劳动者在规定的医疗期满后继续休病假，用人单位未据此解除劳动合同的，因双方劳动关系仍然存续，故用人单位仍应按照不低于北京市最低工资标准的80%向劳动者支付医疗期满后的病假工资。本案中，***在2018年7月11日发生交通事故之后一直在接受治疗未出勤，因未被认定为工伤，故***享有三个月的医疗期。***主张其享有一年的医疗期没有依据。博扬公司作为用人单位未举证证明双方劳动关系已经解除，故在医疗期届满后博扬公司应该按照病假工资标准支付***工资。***主张按照2200元标准计算病假工资，该标准不高于最低工资标准，一审法院不持异议。故对于***主张的2018年7月12日至2021年10月11日期间拖欠工资的请求，一审法院予以支持，经计算，该期间拖欠的工资金额应为72 840.46元。绿京华公司经一审法院依法传唤未到庭应诉，本案依法缺席判决。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、确认***与博扬公司自二〇一七年九月一日至二〇一九年十二月二十四日期间存在劳动关系；二、博扬公司于判决生效之日起七日内支付***二〇一八年七月十二日至二〇二一年十月十一日期间拖欠的工资 72 840.46元；三、驳回***的其他诉讼请求；四、驳回博扬公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期限履行金钱给付义务，则需要按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。

二审中，各方未提交新的证据。

二审经查，绿京华公司的经营范围包括：园林绿化；绿地养护等。博扬公司的经营范围包括：劳务派遣（劳务派遣经营许可证有效期至2023年10月26日）。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，综合当事人的诉辩主张和查明的事实，本案二审的主要争议焦点为绿京华公司是否应就博扬公司支付***2018年7月12日至2021年10月11日期间的工资承担连带责任。

根据本案所查事实，***和博扬公司之间的劳动关系应自2017年9月1日开始。但2017年11月前***的工资、社保均由绿京华公司发放、缴纳，2017年11月后，***工作内容、工作岗位、工资卡等均未发生改变，结合***的工作内容、绿京华公司及博扬公司的经营范围、***提交的视频、照片等证据，可以认定***系博扬公司派遣至绿京华公司工作具有高度盖然性。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条之规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。故绿京华公司作为用工单位应当就博扬公司欠付绿***的工资承担连带责任。一审法院判令驳回***要求绿京华公司承担连带责任的诉讼请求，有失妥当，本院依法予以改判。

综上所述，***的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定不妥之处，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初64440号民事判决第一、二、四项；

二、撤销北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初64440号民事判决第三项；

三、北京绿京华生态园林股份有限公司就北京博扬鸿盛企业管理服务有限公司应支付***二〇一八年七月十二日至二〇二一年十月十一日期间拖欠的工资72 840.46元承担连带给付责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20元，由***、北京博扬鸿盛企业管理服务有限公司各负担10元（均已交纳）；二审案件受理费10元，由北京绿京华生态园林股份有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　高　贵

审　　判　　员　　　邓青菁

审　　判　　员　　　张清波

二〇二二年六月三十日

法　官　助　理　　　谢　薇

法　官　助　理　 高赫男

书　　记　　员　　　张　朋