***、开封市长智建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）最高法民申5001号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，汉族，1953年9月7日出生，住河南省通许县。 委托诉讼代理人：**，北京大成（郑州）律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：开封市长智建筑工程有限公司。住所地：河南省开封市金明大道北段辛堤头村。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，北京大成（郑州）律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：开封城市运营投资集团有限公司（原开封新区基础设施建设投资有限公司）。住所地：河南自贸试验区开封片区郑开大道296号自贸大厦A栋901室。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，女，该公司集英城乡建设常务副总经理。 委托诉讼代理人：***，河南正言律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，汉族，1963年11月14日出生，住河南省兰考县。 委托诉讼代理人：***，河南龙洁律师事务所律师。 被申请人（一审被告）：河南城建建设集团有限责任公司。住所地：河南省安阳市北关区人民大道东段路北18号。 法定代表人：***，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，河南亚飞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南九明律师事务所律师。 再审申请人***、开封市长智建筑工程有限公司（以下简称长智公司）、开封城市运营投资集团有限公司（原开封新区基础设施建设投资有限公司，以下简称开封城投公司）因与被申请人***、河南城建建设集团有限责任公司（以下简称河南城建集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，分别认为河南省高级人民法院（2019）豫民终1702号民事判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项或（和）第二项规定的情形，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。 ***、长智公司申请再审称，原审判决忽略***施工的第十九大街和陇七路西段管材使用情况，仅凭***提供的二十二大街收料单原件，认定二十二大街所有管材由***提供，缺乏证据证明。***于2021年1月30日出具的《证明》，足以推翻原判决认定的事实。原审判决忽略庭审中各方当事人的陈述，判决***、长智公司返还***150万元保证金错误。原审判决未扣减***代***向***及向***之子李**支付的款项，认定错误。***作为实际施工人和受益者，按照行业惯例应当承担检测费用，原审法院未扣除工程检测费18万元，认定错误。***应缴纳的工程管理费和税费计算错误，应按照管理费18%、税费5.39%予以扣除。***与***签字的结算单比工程最终审计价多了200余万元，***已收到全部工程款，原审判决***、长智公司返还167万元质保金错误。***受贿***600万元，与***恶意串通，损害长智公司及***利益。 开封城投公司申请再审称，《结算审计报告》所有工程款项已付清，原审法院在没有查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额的前提下，判决其对***、长智公司应支付***管材款2676649元及返还***167万元质保金承担连带清偿责任，证据不足，于法无据。原审中***未提供证明其实际施工的证据，原审法院判决其向***支付十九大街预埋管道费用242814.26元，证据不足。招标文件及施工合同中明确约定井点降水费包干使用，《结算审计报告》也未涉及井点降水损失问题，***无权主张该项损失。***作为实际施工人，无相应资质，未采取措施，导致损失扩大，应承担相应责任。原审法院仅依据***提交的《关于开封新区铁南区十九、二十二大街道路排水工程施工中因电压低造成重大损失问题的申请》及附录，鉴定得出施工损失4187138.88元，没有事实和法律依据。 本院经审查认为，***、长智公司和开封城投公司的再审申请事由依法均不成立。 2015年9月29日，***及长智公司向河南城建集团公司出具的《关于变更开发新区铁南区BT三期基础设施结算项目负责人的报告》载明，***及长智公司均认可***在管理期间所签署的法律文书、工程款的结算、发放及费用支付，并承担由此引起的一切法律责任和经济纠纷，与***无关。原审法院根据***提交的二十二大街工地负责人出具的收料单原件、**和***出具的承诺、***与***签字确认的《二十二大街***管材统计表》，认定***提供二十二大街管材并扣减***支付部分，并不缺乏证据证明。***及长智公司称***与***恶意串通，但未提供充分证据予以证实。***及长智公司提交的所称新证据即***2021年1月30日出具的《证明》，不符合本院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十六条关于新证据的规定。***提供了***向***出具的《收到条》，载明：“收到***陇海七路西段定金150万元。”***已将该款项支付给***。在工程已竣工验收的情况下，***应向***返还。***称未实际收到***（***）支付的款项，缺乏理据。 案涉合同附件《工程质量保修书》约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起，道路、排水、桥梁等市政公用工程为两年。原审法院基于***实际施工陇海七路工程验收合格已满两年，以及***及长智公司支付2300万元工程款后，***出具的“工程款已结清，下欠质保金167万元”证明，判令***、长智公司返还167万元质保金，并无不当。2015年9月12日，***与***结算时，经财政评审的十九大街工程审计结果已经出具，且未注明最终结算按照决算审计后的工程量及单价予以支付。陇海七路工程2016年1月12日审计结果虽晚于***与***结算时间，也注明最终结算按照决算审计后的工程量及单价予以支付，但双方未对决算审计后的工程款项达成一致意见，***提供的十九大街结算书及陇海七路结算书，系其单方从审计报告中提取。因此，***及长智公司主张***与***签字的结算单比工程最终审计价多出200余万元，***已实际收到全部工程款，质保金实际已返还，证据不足。 ***代***向供应沙土、石子的供货商***付款156600元，以及向***之子李**支付工程款30万元，均发生在***与***结算之前，现有证据不足以证明前述款项系结算遗漏项目，原审法院对***抗辩扣除上述款项的主张未予支持，并无不当。 ***与***签署的《陇七***已完工程结算单》《十九大街***已完工程结算单》对工程款、管理费、税费等进行了结算，***及长智公司请求增加管理费及税费，缺乏依据。18万元工程检测费，显示为十九大街、二十二大街、陇海七路、一大街检测试验工作，检测协议系检测机构与河南城建集团公司开封新区项目部签订，***及长智公司与***未对该项费用的承担作出约定，***及长智公司主张***承担工程检测费，缺乏理据。 各方当事人均认可十九大街照明工程和交通工程预埋管道工程属于二期隐蔽工程，且必须在一期工程施工的同时完成。河南省开封市中级人民法院委托鉴定机构对十九大街照明工程和交通工程预埋管道工程进行了鉴定。鉴定时，开封城投公司经通知拒不到场。开封城投公司再审期间提供的《开封新区铁南区十九大街道路工程竣工图》《开封新区铁南区十九大街道路工程竣工图第一分册（道路工程）》及《开封新区铁南区十九大街道路工程施工图设计第二分册（交通标志）》《开封新区铁南区十九大街道路工程施工图设计第三分册（照明工程）》，不符合本院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十六条关于新证据的规定，亦不足以推翻原审判决。 按照合同约定，工业用电由业主开封城投公司负责提供。2014年1月11日，河南城建集团公司开封新区项目部向开封新区铁南区基础设施建设指挥部提交《关于开封新区铁南区十九、二十二大街道路排水工程施工中因电压低造成重大损失问题的申请》及因电压低导致降水井点运行天数延长明细附录。河南诚信工程监理咨询有限公司工作人员、河南城建集团公司开封新区项目部工作人员、开封城投公司工程部工作人员**签署“情况属实”。上述证据足以证明，十九大街道路排水工程因电压低造成的损失确实存在，各方亦对具体损失进行了确认。开封城投公司再审期间提供的离职台账、工资发放记账凭证及开封新区铁南区三期道路BT建设项目《谈判响应文件》、开封新区铁南区道路工程（施工日记），不符合本院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十六条关于新证据的规定，亦不足以推翻原审判决对上述损害事实的认定。原审法院委托鉴定机构对十九大街排水施工损失进行鉴定，按照鉴定意见确定损失，并不缺乏证据证明。开封城投公司主张实际施工人***有义务防止损失产生和扩大，但未提供充分证据予以证明。其以《结算审计报告》未涉及排水施工损失、造成电压低的实际责任人为案外第三人电力公司为由，主张不承担该项损失，缺乏理据。因开封城投公司与河南城建集团公司未完成最终结算，原审法院判令其在欠付工程款范围内承担连带责任，并无不当。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款及本院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回***、开封市长智建筑工程有限公司、开封城市运营投资集团有限公司的再审申请。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　于　蒙 二〇二二年四月二十九日 书记员　　***