某某、庐山市民政局合同纠纷二审民事判决书

江西省九江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣04民终1402号 上诉人（原审原告）：***，男，1966年4月1日出生，汉族，住江西省庐山市。 被上诉人（原审被告）：庐山市民政局，住所地江西省庐山市沿山新区，统一社会信用代码11360427MB0575736B。 法定代表人：***，系该局局长。 委托诉讼代理人：**，江西星子律师事务所律师，执业证号：13604201410908268。 被上诉人（原审被告）：庐山市**建筑工程有限公司，住所地江西省庐山市***峰德新区三区9号楼，统一社会信用代码91360427159700295W。 法定代表人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：**，江西星子律师事务所律师，执业证号：13604201210570572。 上诉人***因与被上诉人庐山市民政局、庐山市**建筑工程有限公司（以下简称“**公司”）合同纠纷一案，不服江西省庐山市人民法院（2020）赣0483民初2062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因双方当事人均未提交新证据，本案通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：一、请求人民法院依法判令两被上诉人支付拖欠工程款共计人民币320000元并支付利息359644元。二、本案诉讼费用由两被上诉人承担（包括交通费）。事实与理由。一审法院认为：“原告***在庐山市社会福利中心工程项目中实际种植了9棵**和3棵樟树，并外购种植土90立方米运距3KM和**支撑36根（粗18cm、长8m),其理应得到应有的报酬。”但却剥夺上诉人要求司法鉴定的权利。上诉人虽口头约定以审计结果结算，但一直对造价有异议并一直找被上诉人庐山市民政局申请复议，并在两次庭审中申请司法鉴定及2020年6月1日书面送达司法鉴定申请。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，一审法院应当依法支持上诉人的司法鉴定申请，待有清晰的结果再做判决。但一审法院“根据庐山市审计局情况说明，9棵**树、3棵樟树、樟树的**支撑，合计价格为339563.84元，外购种植土及**树**支撑由于送审结果中未计算，原告又不同意对未计算部分进行议价或鉴定，故本案对该部分暂不作处理，原告可另行主张，人为将一个案件拆成两个。2008年2月4日在最高人民法院关于印发《民事案件案由规定》的通知（法发［2008]11号）中指出：“同一诉讼中涉及两个以上的法律关系，属于主从关系的，人民法院应当以主法律关系确定案由，但当事人仅以从法律关系起诉的，则以从法律关系确定案由：不属于主从关系的，则以当事人诉争的法律关系确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。”从以上规定可以看出，基于不同法律关系的多个诉讼请求可以一案合并审理，有利于提高审判效率，减少当事人诉累。上诉人要求对诉求工程款一并进行司法鉴定，不接受单项分拆，但一审法院却将已经立案并审理了的一个案件人为机械地拆成两个案件，这是明知道上诉人远在三亚，来回一趟2千多元，故意增加当事人的诉累。审计的结果一直是笔糊涂账，被上诉人**建筑公司认为经审计，本案的工程款共计325394.86元，扣除管理费和税收43700.52元，应付281694.34元，已付20万元，还应付81694.34元。审计局在少审、漏审的前提下合计价格为339563.84元，没有具体的子目录，不知是直接费还是包含了综合取费的总价。上诉人与被上诉人庐山民政局约定的管理费是在综合取费之后支付，税收是两相抵扣，国家有规定，看审计清单，而不是在8.43%或9.09%自由裁量的。一审法院是否从上诉人工程直接费里扣除管理费和税收不得而知。庭审过程中，上诉人就审计报告存在少审、漏审情况，请求法院查明：审计结算清单－室外工程，序号4,送审单价66752.51元,审定单价6547.81元,刚好是6652.51元-104.7=6547.81元，也就是6万多的价格漏掉了其中的一个数字“7”变成6千多。最终导致数量从“1”调量“2”后，审定金额少了120200元，只有13095.62元。序号5、序号6、序号7、序号8、序号9与序号4一样都是**，每项都是送审单价减104.7成审定单价。审计局在情况说明中对此只字未提，判决书对该调量又调价也是置若罔闻。 被上诉人庐山市民政局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉、维持原判。 被上诉人**公司辩称，一、上诉人与我方就上诉人种植的9棵**树3棵樟树。双方口头约定以审计结果作为结算依据。也就是双方就工程价款达成了结算协议，并明确表示受该结果的约束。所以，双方应当按照审计结果的价款履行义务并进行结算。所以不存在再重新鉴定。上诉人依据建设工程司法解释二第12条、第13条之规定都不能申请重新鉴定；二、审计时上诉人已经到现场，并未提出异议，也没有遗漏的情况。综上，请求二审驳回上诉、维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令两被告支付拖欠工程款共计人民币32万元并支付利息；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年6月30日，被告民政局与被告**建筑公司签订《建设工程施工合同》一份，约定被告民政局将庐山市（原星子县）社会福利中心工程发包给被告**建筑公司承包建设，承包范围为包工包料，合同价款53534154.26元，施工总承包造价以实际发生工程量，经相关程序认定、审计部门最终审核为准。被告**建筑公司施工过程中，原告***在被告民政局的建议下在项目中承包栽种9颗**和3颗樟树，当时口头约定原告的工程款以审计结果结算，但需扣除管理费和税收。原告种植过程中，外购了种植土90立方米运距3KM和**支撑36根（粗18cm、长8m），被告**建筑公司、被告民政局以及项目监理单位均在工程计量签证单上签字认可。工程完工后，庐山市社会福利中心项目按程序提交给庐山市审计局进行审计。审计结果出来后，原告以审计结果存在报审遗漏和规格过小等问题为由，对审计结果不予接受，原、被告双方对少审漏审问题及工程款支付未能达成一致，故原告诉至法院。另查明，本案在审理过程中，我院于2020年4月22日向庐山市审计局发出协助调查函，具体调查内容为：1、原告***栽种的9棵**树、3棵樟树以及外购种植土、**支撑是否进行审计？2、如上述内容已进行审计，审计的最终价格是多少？庐山市审计局于2020年4月24日书面回复，具体回复内容为：1、庐山市社会福利中心项目审计报告（庐审投报[2019]19号）中已计算9棵**树、3棵樟树、樟树的**支撑，合计价格为339563.84元；2、外购种植土及**树**支撑由于送审结算中未计算，无送审金额，且其他送审资料也未见该内容，所以未计算。庭审中，原告要求对其所有工程量进行司法鉴定，拒绝对未审计内容单独鉴定或者双方议价。再查明，截至目前，被告民政局作为发包单位，其已将全部工程款支付给了承包单位即被告**建筑公司，被告**建筑公司对此予以认可。被告**建筑公司通过项目负责人已向原告支付了20万元的工程款。另外，原告与被告**建筑公司一致认可项目管理费为5%。至于税收，被告**建筑公司主张为8.43%元；原告主张没有约定税收比例，但是原告主张其总工程款为592072.76元，税收款为53824.8元，依据原告主张，税收比例为9.09%。上述事实，有原告提供的工程计量签证单、竣工图，被告民政局提供的庐山市民政局统一社会信用代码证书、法定代表人身份证明和身份证、建设工程施工合同、付款发票，被告**建筑公司提供的庐山市**建筑工程有限公司营业执照、法定代表人身份信息及庐山市审计局出具的情况说明和当事人陈述在案为凭，经开庭质证和本院审查，可以认定。 一审法院认为：原告***在庐山市社会福利中心工程项目中实际种植了9棵**和3棵樟树，并外购种植土90立方米运距3KM和**支撑36根（粗18cm、长8m），其理应得到应有的报酬。被告**建筑公司作为项目的总承包方，原告种植树木得到其认可并获益，其有义务按约定支付工程款。被告民政局作为项目的发包方，其已向被告**建筑公司支付了全部工程款，故原告要求被告民政局支付工程款的诉请，无事实与法律依据，本院不予支持。关于涉案工程款的认定，原、被告口头约定以审计结果结算，现原告以未能及时得到审计结果、审计结果存在漏审及审计结果不公为由，要求不以审计结果为结算依据并申请司法鉴定，本院认为，原、被告已口头约定以审计结果为结算依据，双方对此一致认可，且该约定系双方自愿达成，未违反法律强制性规定，双方均应诚实守信，依约定按审计结果进行结算，故本院依法确定以审计结果为案涉工程的结算依据。原告主张不得强制以审计结果作为工程结算依据，如以审计结果作为结算依据将限制了民事权利并超越了地方立法权限。但本案中双方约定审计结果作为结算依据是双方在工程施工前自愿达成，系真实意思表示，不存在强制情形，故对原告主张不予支持。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。可知，原告以未能及时得到审计结果、审计结果存在漏审及审计结果不公为由要求司法鉴定不符合法律规定，本院不予支持，如原告对审计结果有异议，其应向通过项目的发包方或承包方向相关部门提出异议。根据庐山市审计局情况说明，9棵**树、3棵樟树、樟树的**支撑，合计价格为339563.84元，外购种植土及**树**支撑由于送审结算中未计算，原告又不同意对未计算部门进行议价或鉴定，故本案对该部分暂不作处理，原告可另行主张。根据双方约定，管理费为5%；税收原告主张扣减的比例实际为9.09%，被告**建筑公司自认为8.43%，被告**建筑公司自认未违反法律规定，亦未损害他人利益，故本院依法确定税收比例为8.43%，综上，被告**建筑公司需向原告支付工程款293960.42元，扣除已经支付了200000万元，还需向原告支付93960.42元。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、被告庐山市**建筑工程有限公司于本判决生效之日向原告***支付工程款93960.42元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案件受理费6100元，由原告***负担4309元，被告庐山市**建筑工程有限公司负担1791元。 本院在审理过程中，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院查明的事实与一审法院查明基本一致，本院对一审法院查明的事实予以认可。 本院认为，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，上诉人***在一审民事起诉状中的事实和理由部分载明“2016年6月10日，原告......当时口头约定以审计结果结算，扣除管理费和税收......”，一审法院在2020年3月24日的庭审调查环节中询问上诉人***是否约定工程量按审计结果计算，***表示“是的”；在一审法庭辩论环节中，***再次表示“......3、我接受了以审计结果为结算依据......”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，上诉人***要求重新鉴定的主张于法无据，本院不予支持。在上诉人***没有其他证据足以推翻庐山市审计局出具的庐审投报【2019】19号审计报告情况下，本院认可该审计报告的真实性、合法性，亦认可一审法院依据该审计报告计算的工程款。 关于上诉人***主***审投报【2019】19号审计报告有少算、漏算的情况，故一审法院应当合并审理。本院认为，庐山市审计局于2020年4月24日向一审法院出具的“关于庐山市社会福利中心项目情况说明”第2点载明“外购种植土及**树**支撑由于送审结算中未计算，无送审金额，且其他送审资料也未见该内容，所以未计算”。因此，一审法院告知上诉人***另案主张关于外购种植土及**树**支撑的结算金额，并无不当。上诉人该主张，本院不予支持。 关于上诉人***主张被上诉人庐山市民政局承担共同支付工程款的责任。本院认为，庐山市民政局为证明已经将工程款全部支付给**公司，向一审法院提交了22张付款凭证。对此，***和**公司均表示无异议。***该主张不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的规定，故***该主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5295元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　熊　涛 二〇二〇年九月二十三日 法官助理** 书记员陈嘉旻