某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省九江市中级人民法院

民事判决书

（2017）赣04民终2491号

上诉人（原审原告）:***，男，1977年5月9日出生，汉族，务工，住江西省庐山市。

上诉人（原审原告）:***，男，1971年3月7日出生，汉族，务工，住江西省庐山市。

上诉人（原审原告）:***，男，1967年6月19日出生，汉族，务工，住江西省共青城市南湖区。

三上诉人共同委托诉讼代理人：***，江西星子律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:庐山市白鹿建筑工程有限公司，住所地庐山市。

法定代表人：***，经理。

委托诉讼代理人：***，男，1961年5月4日出生，汉族，住江西省庐山市，系该公司副经理。

委托诉讼代理人：龚歆，庐山市星光法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：查金华，男，1964年3月6日出生，汉族，务工，住江西省庐山市。

委托诉讼代理人：**，江西际民律师事务所律师。

上诉人***、***、***因与被告庐山市白鹿建筑工程有限公司（以下简称“白建公司”）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省庐山市人民法院（2017）赣0483民初830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、***、***上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判被上诉人支付上诉人工程款330251元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：一、一审法院在认定事实上是错误的。一审法院认定“原告所举证据不足，无法证明其主张，应承担举证不能的后果”，故驳回了上诉人的诉讼请求。事实并非如此，上诉人所做的工程项目是被上诉人白建公司承包为中公司神灵湖东货运码头工程通过其代表人查金华转包给上诉人承建，有双方的协议为证，后来根据上诉人的要求做了该工程的3、4号办公楼顶部增高部分，上诉人所做工程全部完工验收。后因工程款结算多次都未结清，遂向法院起诉。在诉讼中上诉人向法院提供的四组证据，这些证据证明了上诉人所做的工程价款，被上诉人也认可工程系上诉人所做，没有进行最后结算，对上诉人的结算不认可，为此上诉人向法院提出对工程造价进行鉴定的要求，被一审法院拒绝，并直接驳回上诉人的诉讼请求，可见一审法院在认定事实上错误的，其判决也过于草率。二、一审在适用法律上是错误的。一审法院在判决中依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条作出判决。第二条的规定是“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”可一审法院所做的判决不但没有支持承包人的请求，反而驳回承包人的请求，这是自相矛盾的，显然适用法律条款是错误的。而第四条的规定是针对当事人的非法所得进行收缴，本案没有确定非法所得的数额，也没有确定予以收缴，应用该法条进行判决更是错误的，由此可见一审法院在适用法律上是错误的。

白建公司答辩称：查金华已将所有工程款付清，查金华已经支付工程款190余万元给上诉人，该金额已经超过了合同借款，不存在拖欠工程款的问题；关于3、4号楼的工程款问题，工程竣工结算后，上诉人以亏损为由，要求发包方给予补偿。2017年5月2日，市工信委***主任组织多方调解，达成一致意见，发包方九江东毅港口建设发展有限公司补偿上诉人13万元，查金华补偿上诉人2万元，协议签订后，白建公司按协议约定将117845元（扣除税金及管理费）转至上诉人指定的账户，所有的工程款已付清。上诉人主张3、4楼顶部30万元没有依据。正是因楼顶问题，多方进行了协商，上诉人也同意了补偿13万元，且上诉人在诉状中也认可收到了该款项。协议的第四条载明：“本协议履行后，甲方就本工程的有关账目已全部结算并已全部结清”，因此，我方已将3、4号楼工程款付清。关于5、6号楼工程款的问题，上诉人仅提供了***与查金华签订的合同一份，上诉人也仅仅按《合同》施工，并没有超出《合同》范围的工程量。综上，上诉人的工程款已全部结清，不存在拖欠工程款的问题，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

查金华答辩称：工程款已经付清，具体与白建公司意见一致；依照谁主张谁举证原则，上诉人在原审庭审时未提供证据支持其诉请，原审法院在查明事实及运用法律上并无任何错误，判决结果公正合理；本案当事人，诉讼主体存在问题，我们的合同真正签字的人并不是三位上诉人，而仅仅只有***与我们签订了5、6号楼的施工合同，***和***不是诉讼主体。

***、***、***向一审法院起诉请求：1、要求被告支付原告工程款人民币330251元；2、诉讼费由被告承担。

一审法院查明，2015年5月，原告查金华代表白建公司与上海为中集团有限公司签订了《星子县神灵湖东货运码头办公楼工程承包合同》，约定将神灵湖东货运码头3#、4#办公楼分包给白建公司。合同约定白建公司不得将工程转包给他人。2015年6月2日，原告查金华与被告人***、沈先柏签订了一份《星子县神灵湖东货运码头办公楼工程承包合同》，该合同以前一份合同为范本，只变更了承包单价及总价。另查明，2017年5月，***、***、***作为甲方与乙方白建公司、丙方查金华、丁方九江东毅港口建设发展有限公司就神灵湖东货运码头办公楼工程签订了一份补偿协议，该协议写明：该工程乙方中标分包查金华施工，后丙方再一次分包给***、***等投资施工，***、***接手工程施工至工程完工，施工建筑经竣工验收合格后交付业主九江东毅港口公司。再查明，白建公司曾于2017年2月27日委托***、***、沈春火三人就3#、4#楼屋顶增加超高部分与上海为中集团洽谈结算事宜。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”白建公司与上海为中集团有限公司已在合同中约定不得将工程转包给他人，查金华与***、沈先柏签订的《星子县神灵湖东货运码头办公楼工程承包合同》应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”依据三原告所举证据无法确定其起诉的3#、4#楼超高部分及5#、6#楼是否由三原告承建并竣工验收合格，也无法确定3#、4#楼超高部分及5#、6#楼的工程量、工程价款如何约定，一审法院认为当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，三原告所举证据不足，无法证明其主张，应承担举证不能的法律后果，故对三原告的诉请一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条的规定，判决：驳回原告***、***、***的诉讼请求。案件受理费4307元，由原告***、***、***共同负担。

本院二审期间，三上诉人向本院提交如下证据：2017年8月31日被上诉人白建公司的一份说明，证明目的：工程并没有如被上诉人所说进行了结算，也没有付清工程款。被上诉人白建公司质证称：对此证据真实性无异议，说明出具时间是2017年8月31日，是在一审开庭之前，所以这份说明不作为新证据；这份说明清楚载明结算依据是2016年8月4日一份声明与结算依据，这只说明当时没有最后结算，但是以后查金华已经将签证部分的费用支付给了上诉人。被上诉人查金华质证称：对该证据真实性无异议，关联性有异议：1、该证明证实上诉人与被上诉人就合同范围内的工程款已结算完毕，而就税收、签证只是双方没有进行最后结算；2、就税收部分，应当是由谁施工谁承担税收的基本原则，而本案上诉人作为实际施工人，税收部分应当是由其自身予以承担，而签证部分就上诉人原审所诉请的签证金额为77000元，而在该证据中记录的2016年8月4日所出具的声明之后查金华已支付了远超出其所诉请的签证金额，也即使双方对于签证的金额没有确认，但是基于上诉人的诉请，我方都已超出支付，因此双方对于签证款项来说，查金华已经付清。三上诉人补充提交了2016年8月份的结算书一份，证明目的：1、白建公司于2016年8月10日对原告所做工程进行了结算；5#、6#楼合同外签证单项目工程造价；3#、4#楼上部结构的工程造价。被上诉人查金华、白建公司质证称：1、这一份预结算书不属于新的证据；2、预决算书是复印件，不能证实其真实性，不能作为证据；3、这个时间是发生在上诉人签订补偿协议之前，应当以补偿协议为准。

被上诉人查金华向本院提交如下证据：1、2017年1月24日收条一张，上诉人***收到查金华工程款65480元；2、支付民工工资欠款说明一份，总计金额14425元，由上诉人***、***签字确认；3、2017年1月25日借条一张（复印件），原件保留在庐山市法院，上诉人***于2017年1月25日向查金华借款人民币238015元。以上三份证据证明：上诉人新举证的证据2016年8月4日之后查金华已超额支付了上诉人方所认为的签证工程款。上诉人质证称：三份证据真实性无异议，关联性和证明目的有异议，收条的时间都是在2017年8月31日之前，在白建公司出具说明之前已存在，只能证明上诉人领了查金华的工程款，不能证明已经结算完了，说明上很清楚，写明承包合同上的工程款已经结算，但合同之外和增高部分没有结算清楚，我们起诉的不是合同之内的，只是合同之外的工程款，证据不能证明已经结算了所有的工程。

本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，根据双方提交的证据及庭审的陈述，三上诉人与被上诉人白建公司、***对被上诉人查金华已就签订的合同范围以内的工程款与三上诉人进行了结算并支付了工程款的事实无异议，争议的是对于涉案的3#、4#楼屋顶增加超高部分及5#、6#楼签证部分是否进行了结算并付清了工程款？本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干意见》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，三上诉人主张对于涉案3#、4#楼屋顶增加超高部分及5#、6#楼的签证部分未结算，应由三上诉人提交其对于3#、4#楼屋顶增加超高部分及5#、6#楼的部分进行施工的工程量签证单等证据，但三上诉人在一、二审中就上述争议部分均未提交有效证据予以证实，故应由三上诉人承担举证不能的后果。一审以证据不足为由，判决驳回三上诉人的诉讼请求，并无不当。上诉人的上诉理由经查无事实和法律依据，本院不予采纳。

综上所述，三上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费6254元，由上诉人***、***、***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*敏

审判员*强

二〇一八年二月十三日

书记员***