开某某机械有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）豫02民终3247号 上诉人（原审被告）：开***机械有限公司，住所地：开封市顺河区汴东产业集聚区中兴路西段，统一社会信用代码：914102030600441874。 法定代表人：***，公司总经理。 委托诉讼代理人：***，河南时代律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告)：***，男，汉族，1976年6月26日出生，住河南省柘城县。 委托诉讼代理人：**，河南龙文律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告)：***，男，汉族，1970年2月8日出生，住河南省开封市禹王台区。 被上诉人（原审被告）：开封市鑫盛建筑有限公司，住所地：开封市解放路1号，统一社会信用代码：91410200727021961Y（1-1）。 法定代表人：***，公司总经理。 上诉人开***机械有限公司（以下简称朗瑞公司）因与被上诉人***、***、开封市鑫盛建筑有限公司（以下简称鑫盛公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省开封市顺河回族区人民法院（2019）豫0203民初230号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 朗瑞公司上诉请求：1、请求撤销原审判决第二项内容，改判驳回***对朗瑞公司的诉讼请求；2、依法判令本案二审诉讼费由***、***、鑫盛公司承担。事实与理由：一、原审判决认定朗瑞公司并未充分举证以证实与鑫盛公司之间就工程款问题已结算完毕且不欠付工程款与本案事实和相关证据明显不符。2015年11月18日朗瑞公司与鑫盛公司就开***机械有限公司一、二号厂房建设项目签订了建设工程施工合同一份，合同签订后，2015年11月26日朗瑞公司即按照约定向鑫盛公司支付合同总价款的30%，合计金额为195万元。2016年10月26日和2016年12月2日、9日、16日，朗瑞公司根据鑫盛公司施工进度，在鑫盛公司已经严重超出合同约定的竣工时间的情况下，仍然按照合同约定的总价款的40%的付款方式，分别向鑫盛公司支付二号和一号厂房工程进度款587324元和200万元，合计2587324元。此后，朗瑞公司为保证按照市委和区委领导的指示要求尽快投入生产经营并减少自身经营损失，多次就工程进度和质量问题向鑫盛公司发出整改通知和律师函，并分别于2017年1月5日、3月3日和3月31日向鑫盛公司支付二号和一号厂房工程进度款252000元、20万元和120万元，合计1652000元。在鑫盛公司一再违约并拒绝配合验收的情况下，朗瑞公司向鑫盛公司支付工程款共计6189324元，达到了工程总价款的95%以上。截至目前，在鑫盛公司延误工期高达13个月的情况下，鑫盛公司仍然不***公司的一再要求，无理拒绝提供工程验收资料，导致朗瑞公司一、二号厂房和办公楼建设项目工程至今未能进行验收和正常的施工备案，其行为已经构成违约并且给朗瑞公司造成严重的经济损失，严重侵害了朗瑞公司的合法权益。本案根本就不存在朗瑞公司未按照合同约定欠付工程款的问题。二、原审判决适用法律错误。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的规定，本案涉及的工程系地基基础工程，并不受未经验收擅自使用的相关限制性规定。其次，本案审理中并未涉及因地坪施工质量需减少工程款的问题，朗瑞公司按照合同约定已经向鑫盛公司足额支付了验收合同以前的所有工程款，并不存在按照合同约定拖欠工程款的问题。本案涉案工程因鑫盛公司无理拒绝提供验收材料而导致无法进行验收和最终结算，责任根本不在朗瑞公司，原审判决朗瑞公司与违法转包人***一起承担连带支付责任没有任何法律依据。最后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条的规定，承包人非法转包、违法分包者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据民法通则第134条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。据此，原审法院应依法驳回***对朗瑞公司的诉讼请求。 ***答辩称：1、原审法院认定朗瑞公司没有全额向鑫盛公司支付工程款系认定事实清楚。因为无论是朗瑞公司在原审时提交的与鑫盛公司的合同中显示的工程总价款还是二者在开封市住建局备案的合同所显示的工程总价款均能清晰地计算出朗瑞公司没有全额向鑫盛公司支付工程款，且朗瑞公司所欠付鑫盛公司的工程款数额远高于***诉求中的工程款。更何况二者所签订的合同如果与备案合同不一致的，应当以备案合同为准。2、本案工程虽然没有经过验收，但从原审法院对案涉工程现场勘验可知，朗瑞公司已经对***施工的项目进行了实际使用。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第二十六条的规定，朗瑞公司应当向***支付工程款。朗瑞公司称本案涉及的工程系地基基础工程，并不受未经验收擅自使用规定的限制于法无据。 ***答辩称，其承包的活已经干完了，是否验收不清楚，但是已经实际投入使用了，现在工程款还没有结算。 鑫盛公司答辩称：1、工程款远远没有给够，还有500多万元。应以备案合同为准，其他合同都没有用。2、朗瑞公司说工程没有交工，原因是朗瑞公司没有给鑫盛公司工程款，所以才导致工程没有交工。但是该工程朗瑞公司在2018年4月已经使用了，鑫盛公司也多次与朗瑞公司协商，朗瑞公司总是以没有交工为由不给工程款。 ***向原审法院起诉请求：依法判令***支付***工程款133744元及利息（利息按年利率百分之六计算，从2017年9月30日起至***还清之日止）；2、请求依法判令朗瑞公司、鑫盛公司承担连带还款责任；3、请求依法判令朗瑞公司、鑫盛公司、***承担本案诉讼费用。 原审法院经审理查明，朗瑞公司将其位于开封市汴东产业集聚区内的一号、二号厂房建设项目发包给鑫盛公司。2017年9月11日，需方***（甲方）与供方郑州志博工业地坪装饰材料有限公司（乙方）授权代表***签署**砂地坪协议，购销方式为包工包料。购销项目为**砂地坪，颜色系灰色，16000平方米，单价6元；激光整平、混凝土找平人工为16000、单价6元。 另查：2018年8月15日***将***、朗瑞公司、鑫盛公司起诉至原审法院，原审法院以***不是与本案有利害关系的当事人裁定驳回***的起诉。***上诉至本院，后本院认为***是与本案有利害关系的当事人进而裁定指令原审法院审理。 再查明：***于2017年9月30日出具单据，该单据载明，开***机械有限公司大厂房净方12065方、小厂房净方3539方；***于2017年9月30日出具另一单据，该单据载明：开***机械有限公司厂房地平共15562平方，单价每平方12元×15562元=186744元。 以上事实有各方提交的欠条及各方庭审***以佐证。 原审法院认为，通过庭审举证、辩论，朗瑞公司与鑫盛公司系工程发包、承包关系双方均无异议，予以确认。 从***提交的其与***签订的协议、***出具的计算单据以及鑫盛公司曾向***支付工程款的事实可看出，***确系涉案工程朗瑞公司**砂地平的实际施工人；通过***出具的二份单据可直观看出该地平工程通过***的结算总额为186744元，扣除***已支付的53000元，故下余133744元应由***负担。朗瑞公司作为本案工程发包方，并未充分举证来证实其与鑫盛公司就工程款问题已结算完毕且不欠付工程款，故朗瑞公司应与***连带承担向***支付133744元的责任；鑫盛公司作为***施工工程发包方，其亦无证据证实其已将应付工程款向***支付完毕，故鑫盛公司亦应与***连带承担向***支付133744元的责任。 ***关于要求***支付工程款133744元及利息（利息按年利率百分之六计算，从2017年9月30日起至***还清之日止）的诉讼请求，其中***要求***支付工程款133744元的诉求，有***向***出具的二份单据、**砂地平的协议书为证，予以支持，***关于利息（利息按年利率百分之六计算，从2017年9月30日起至***还清之日止）的诉讼请求，证据不足，不予支持；***要求朗瑞公司、鑫盛公司承担连带还款责任的诉讼请求，通过朗瑞公司与鑫盛公司的工程发包、承包关系及鑫盛公司向***支付工程款的行为，支持***该项诉讼请求。 朗瑞公司关于其不欠鑫盛公司工程款的辩称，证据不足，不予采信。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第二十六条之规定，判决：一、***于判决生效后五日内支付***133744元；二、开***机械有限公司与开封市鑫盛建筑有限公司对判决第一项中***的支付责任承担连带责任；三、***的诉讼请求超出部分予以驳回。案件受理费2974元，由***负担。 本院经审理查明的事实与原审查明事实一致。 本院认为，***就地坪工程与***签订了合同，***与***之间形成合同关系。***施工结束后，***向***出具了结算单，应视为***对***的施工质量予以认可，故***应依据合同及结算单向***支付剩余工程款。因***仅对***承包的土建工程中的地坪进行了施工，并非办公楼、1#、2#厂房的全部工程，故，***不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定突破合同相对性判令朗瑞公司、鑫盛公司对***的支付责任承担连带责任错误。 综上，朗瑞公司的上诉请求成立，应予支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律有误，判决结果部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、维持河南省开封市顺河回族区人民法院（2019）豫0203民初230号民事判决第一项； 二、撤销河南省开封市顺河回族区人民法院（2019）豫0203民初230号民事判决第二项、第三项； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原审案件受理费2974元，由***承担。二审案件受理费2974元，由***承担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇一九年十二月五日 书记员　　王　爽