北京城建建设工程有限公司、开封市鑫盛建筑有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫02民终1657号

上诉人（一审被告、反诉原告）：北京城建建设工程有限公司。住所地：北京市海淀区学清路******。统一社会信用代码：91110108101905626T。

法定代表人：苗林庆，董事长。

委托诉讼代理人马珂，该公司员工。代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：邵国宇，河南正言律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：开封市鑫盛建筑有限公司。住所。住所地：开封市解放路**社会信用代码：91410200727021961Y。

法定代表人：李志民，经理。

委托诉讼代理人：乔黎明，该公司员工。代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：王静轩，河南潘胜超律师事务所律师。代理权限为特别授权。

上诉人北京城建建设工程有限公司（以下简称北京城建公司）因与被上诉人开封市鑫盛建筑有限公司（以下简称开封鑫盛公司）建设工程分包合同纠纷一案，一审法院于2018年11月13日作出（2018）豫0202民初1865号民事判决，北京城建公司不服向本院提起上诉，本院于2018年12月21日作出（2018）豫02民终4246号民事裁定，撤销上述判决，发回重审。一审法院立案后，另行组成合议庭对本案进行了审理，于2019年3月28日作出（2019）豫0202民初65号民事判决。北京城建公司不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

北京城建公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决；二、请求依法驳回开封鑫盛公司的诉讼请求；三、请求依法改判开封鑫盛公司返还北京城建公司超额支付的工程款241173.89元；四、由开封鑫盛公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、双方的工程量、工程款和已付工程款事实清楚，北京城建公司超额拨付工程款241173.89元客观、真实存在。北京城建公司作为开封大学东京大道校区**临设分包工程的发包人，承包单位有开封鑫盛公司和开封市鹏程建筑有限公司（以下简称开封鹏程公司），但北京城建公司和开封鑫盛公司之间仅仅签订了一份施工合同，即《北京市房屋建筑和市政基础设施工程分包合同》，合同编号为2016004号，合同内文显示的签订日期为2014年6月25日，合同价款总额暂定150万元，开工日期2014年7月1日，竣工日期2014年8月20日，总日历天数为51天；双方就开封大学东京大道校区四期临设分包工程也仅有一个决算，即2018年3月作出的决算，也是本案一审时双方均向法庭提交的。现有证据足以证明北京城建公司和开封鑫盛公司基于开封大学东京大道校区四期临设分包工程的工程量、工程价款、已付工程款是清晰的、明确的，即北京城建公司向一审法庭提交的北京城建公司制作的预算书中载明的工程量，决算工程款总额为358826.11元，已付工程款为60万元，现已超额拨付工程款241173.89元。二、开封鑫盛公司未能有效举证证明北京城建公司拨付的60万元系本案所涉工程量外的其他工程。双方作为专业的工程施工单位，均具有完备的档案管理制度，对涉案工程均由专人负责相关工程资料的制作和保管，移交资料均亦应有资料移交登记表等书面手续。北京城建公司对所发包的工程均有决算，不可能存在无决算单的情况。在重审时，开封鑫盛公司未能按照二审法院裁定中载明的举证责任的要求向一审法院补充提交60万元的决算单，其主张所付60万元系本案所涉工程量外的其他工程无足够的证据进行支撑。上诉人针对开封大学东京大道校区四期临设分包工程仅有两份决算单，一份是开封鑫盛公司施工部分，一份是开封鹏程公司施工部分，均是由袁志坤领取。袁志坤在开封大学东京大道校区四期临设分包工程中既是开封鑫盛公司的代表，也是开封鹏程公司的代表，这也就是开封鑫盛公司能够在重审时向法庭提交开封鹏程公司的施工资料的根本所在，其目的在于混淆施工主体和工程量，已达到侵吞国有资产的最终目的。三、一审法院在审理时存在枉法裁判情形，本案的工程量、工程价款、付款金额均清晰、无异的情况下，一审法院仅以“已付或抵扣各项费用”栏为0、缺失了已付60万元的情况下，强行判决上诉人支付工程款、驳回反诉请求；在二审法院要求证明60万元的工程为由裁定发回一审审理时，要求北京城建公司提交开封鹏程公司的施工资料，却不予以审查；一审法院依职权单方对所谓的开封鹏程公司人员进行询问，未组织双方对证人进行发问，且一审法院对所谓证人的询问与客观相矛盾，但却被一审法院采信。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持北京城建公司的上诉请求。

开封鑫盛公司答辩称，一、关于北京城建公司提出的“未能按照二审法院裁定中载明的举证责任的要求向一审法院补充提交60万元的决算单”。开封鑫盛公司已向一审法院提交相关资料，包括开封大学四期临建场地平整预算书、打扫卫生及杂工汇总、计时工统计、收到条、收据、转账记录，60万元的发票。证明北京城建公司支付的60万元款项所干工程内容及这些工程所产生的人工费、机械费、材料费和工程完结开具的发票。根据北京城建公司提交的358826.11元工程款的计算书及对该预算书的说明陈述，358826.11元工程款并不包含场地平整，而开封鑫盛公司提交的60万元的工程项目为场地平整、零星工程等，故该60万元的工程项目与358826.11元工程项目并不重复。关于60万元的工程项目是否为开封鑫盛公司所为一事，虽开封鑫盛公司提交的证据为复印件，但北京城建公司承认原件在他处保留，且有开封鹏程公司相关人员的证人证言与开封鑫盛公司提交的证据相互印证，而北京城建公司在第一次庭审中确认了该项目内容属于开封鑫盛公司的工程范围，并确认在场地平整的项目上是开封鑫盛公司、开封鹏程公司的工程范围，根据以上情况显示，能够证明60万元的工程项目为开封鑫盛公司进行施工。北京城建公司所支付的60万元开封鑫盛公司已进行了相应的施工，且与开封鑫盛公司所诉的358826.11元无关。二、关于北京城建公司提出“袁志坤既是开封鑫盛公司代表，也是开封鹏程公司代表。因身份问题才提交开封鹏程公司施工资料”一事。袁志坤是开封鑫盛公司的员工，负责现场，开封鹏程公司进场施工后，又在开封鹏程公司兼职了现场工作。开封鹏程公司施工资料系北京城建公司提交法院而非袁志坤提交，北京城建公司提供的开封鹏程公司施工资料中双方已盖章确认，开封鹏程公司资料显示的施工内容为三期维修、四期道路与开封鑫盛公司施工的60万元项目场地平整、零星工程不重复。综上，开封鑫盛公司所诉358826.11元款项为未结工程款，与北京城建公司所述已付60万元工程款未有任何关联，请求二审法院维持原判。

开封鑫盛公司向一审法院起诉请求：1.判令北京城建公司立即支付拖欠的工程款358826.11元；2.判令北京城建公司支付合同违约金（按照合同约定，以欠付工程款为本金，按银行同期贷款利率向开封鑫盛公司支付利息至还款之日止）；3.诉讼费由北京城建公司承担。

北京城建公司向一审法院反诉请求：1.判令开封鑫盛公司返还北京城建公司超额支付的工程款241173.89元；2.诉讼费用由开封鑫盛公司承担。

一审法院经审理查明，2014年6月25日，开封鑫盛公司（承包人）与北京城建公司（发包人）签订一份《北京市房屋建筑和市政基础设施工程分包合同》，合同第一部分协议书约定，工程名称：开封大学东京大道校区四期工程临设工程；劳务作业内容：部分场地平整、砌筑抹灰工程、彩钢房基础及拆移、场地硬化、临时围墙（挡）施工、现场文明施工维护、生活区办公区等临时建筑设施装饰装修工程、临时设施（水、电）沟槽挖土方及回填、上下水管线安装、临电安装施工、防水保护层、围墙面层涂料、人工电缆敷设等，其他零星工程；工程地点：河南省开封市东京大道校区；建筑面积：约10000㎡；合同价款总额暂定1500000元（人民币），大写壹佰伍拾万元；分包工作期限，开工日期2014年7月1日，竣工日期2014年8月20日，总日历天数为51天；劳务作业人数50人。合同第二部分通用条款9.1约定，劳务分包合同约定的劳务作业完成后，发包人自收到承包人依照约定提交的结算资料之日起28日内完成审核并书面答复承包人；逾期不答复的，实为发包人同意承包人提交的结算资料。9.2约定，上款所述结算程序完成后，发包人应当自结算完成之日起28日内支付全部结算价款。合同价款的支付应当以银行转账的形式办理。第三部分专用条款28.1约定，本工程的合同价款采用按实结算方式计算；30.1.1约定，不按约定向承包人支付分包合同价款的，除应向承包人支付违约金以外，还应按同期银行利率向承包人支付利息；如该违约金不足以弥补承包人的损失，承包人可以要求发包人继续予以赔偿。该合同落款发包人处加盖有北京城建公司公章，承包人处加盖有开封鑫盛公司公章及法定代表人签字。2015年2月6日北京城建公司向开封鑫盛公司支付60万元，2016年4月6日，开封鑫盛公司向北京城建公司出具了建筑业统一发票。2018年3月5日，双方对涉案工程进行结算，经结算，开封大学四期临设分包工程结算总额358826.11元，累计预付款0元，欠付工程款总额358826.11元。该结算单分包单位处加盖有开封鑫盛公司公章，总包单位审核意见（签字处）加盖有北京城建公司开封大学北校区项目经理部公章及由北京城建公司项目经理、生产付经理、总经济师、总会计师、经营科、质量科负责人签字，以及北京城建公司经营管理部、劳务管理部、财会部公章及负责人签字。

另查明，根据由北京城建公司提交开封鑫盛公司无异议的预算书及庭审中北京城建公司所称预算书所对应的合同内容，确定双方结算总额358826.11元所对应的工程为场地硬化、临时围墙（挡）施工、现场文明施工维护、生活区办公区等临时建筑设施装修工程、临时设施（水电）沟槽挖土方及回填、临电安装施工、防水保护层和其他零星工程。

还查明，开封鑫盛公司认为其针对合同约定的场地平整、其他零星工程等进行了施工，北京城建公司以此支付了60万工程款。北京城建公司第一次庭审时对开封鑫盛公司提交的这些工程认为是开封鹏程公司所进行的施工，60万元工程款支付给开封鑫盛公司已超付。

又查明，开封鹏程公司的王步高于2019年2月27日接受询问，王步高称其在开封鹏程公司工程部，主要负责现场施工，该公司工程主要是三期，四期是在开封鑫盛公司进行场地平整后，开封鹏程公司做了第二次的路面。一审法院在开封市工商局进行核实，王步高系开封鹏程公司主要人员，且为该公司股东。

再查明，北京城建公司在第一次庭审中称，关于开封鑫盛公司提交的60万元工程是北京城建公司的工程范围内，关于场地平整是开封鑫盛公司、开封鹏程公司所为。北京城建公司在第二次庭审中法庭出示王步高的笔录后，称应以北京城建公司向法庭提交的建筑工程预算书为准，其他均不予认可。

一审法院认为，本案的争议焦点系北京城建公司给付的60万元工程款与本诉开封鑫盛公司所要求支付的工程款358826.11元有无关联性，是否为同一工程内容？若不是同一工程内容，北京城建公司给付的60万元工程款开封鑫盛公司有无进行实际施工？

根据北京城建公司提交的358826.11元工程款的预算书及对该预算书的说明陈述，358826.11元工程款并不包含场地平整，而开封鑫盛公司提交的60万元的工程项目为场地平整、零星工程等，故该60万元的工程项目与358826.11元的工程项目并不重复。关于60万元的工程项目是否为开封鑫盛公司所为，虽开封鑫盛公司提交的证据为复印件，但北京城建公司的反驳意见并不成立，且有开封鹏程公司相关人员的证人证言与开封鑫盛公司提交的证据相互印证，而北京城建公司在第一次庭审中确认了该项目内容属于北京城建公司的工程范围，并确认在场地平整的项目上是开封鑫盛公司、开封鹏程公司进行，根据以上情况综合考量该证据能达到高度盖然性的证明标准，能够证明该60万元的工程项目为开封鑫盛公司进行施工。北京城建公司所支付的60万元开封鑫盛公司已进行了相应的施工，且与开封鑫盛公司所诉的358826.11元无关联性。

根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案，开封鑫盛公司已根据双方合同约定的内容进行了施工，经过最终结算，北京城建公司尚欠开封鑫盛公司工程款358826.11元，北京城建公司未按照合同约定的时间向开封鑫盛公司支付上述工程款，已构成违约，除应继续支付工程款外，还应承担相应的违约责任。故对开封鑫盛公司要求北京城建公司支付工程款358826.11元并支付违约金的诉讼请求，予以支持。关于违约金，根据合同约定，北京城建公司应当自结算后28日起按同期银行利率向开封鑫盛公司支付利息，即自2018年4月3日起按同期银行贷款利率向开封鑫盛公司支付利息。

关于北京城建公司称已预付60万元的辩解意见及北京城建公司要求开封鑫盛公司返还超额支付的工程款241173.89元的反诉请求，根据庭审查明和争议焦点确认的情况，北京城建公司所支付的60万元工程款系开封鑫盛公司进行了场地平整等工程的工程款，与358826.11元的工程款无关联性，北京城建公司并不存在超付的问题，故对上述辩解意见不予采纳，上述反诉请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经本院审委会研究决定判决：一、北京城建建设工程有限公司于判决生效后十日内向开封鑫盛建筑有限公司支付工程款358826.11元及利息（利息以欠付工程款358826.11元为本金自2018年4月3日起按银行同期贷款利率计算至款项支付之日止）。二、驳回北京城建建设工程有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6682元，由北京城建建设工程有限公司承担。反诉案件受理费减半收取2459元，由北京城建建设工程有限公司承担。

二审审理过程中，北京城建公司向本院提交以下证据：1、电子地图12张，证明目的为开封鑫盛公司的场地平整范围为开封大学北门至钢筋加工区的道路以及钢筋加工区，没有其他场地平整范围。2、北京城建公司与开封鹏程公司签订的四期临建合同两份，一份为合同专用章，一份为非合同专用章，非合同专用章与开封鹏程公司在一审法院提交的一致，但该合同系因无合同价款及非合同专用章的合同而作废，后来又签订了合同，加盖合同专用章，约定了合同价款。四期临设项目确实是由开封鑫盛公司、开封鹏程公司两家公司承建。3、北京城建建设工程有限公司开封大学东京大道校区工程分包工程预付款审批表、北京城建建设工程有限公司资金支付申请单，证明目的为已支付的60万元不是结算款，是预付款。

针对北京城建公司二审中提交的上述证据，开封鑫盛公司质证意见为：1、对电子地图的真实性不持异议，但对北京城建公司标注的施工范围不予认可。2、对北京城建公司提供的加盖非合同专用章的合同予以认可，另外一份加盖合同专用章的合同不予认可。3、对北京城建公司提供的分包工程预付款审批表、资金支付申请单真实性没有异议，对证明目的有异议。北京城建公司提供的“分包预付款审批表”是工程付款时的流程审批表，此表通过后再报北京城建公司审批资金支付，与原一审时开封鑫盛公司提供的“北京城建建设工程有限公司资金支付申请单”相互照应，两张单子都显示累计欠付（应付）金额为750000元，本次应付工程款为600000元，证明在此付款节点时工程量已确认为75万元，此次付款60万元，并非预付款。该60万元为双方所签订合同内容中场地平整费用，北京城建公司也已确认此工程的实施，但称该场地平整是开封鹏程公司施工，一审法院对开封鹏程公司股东所做询问证明开封鹏程公司未施工此工程，实际为开封鑫盛公司施工。

开封鑫盛公司向本院提交其自绘场地平整施工范围图。北京城建公司质证意见为：临复兴大道平整区不属于场地平整范围，该场地属于废地。在四期基坑到生活区的平整区仅钢筋加工区为开封鑫盛公司施工平整。该施工范围图将钢筋加工区重复计算，且钢筋加工区至生活区部分也不属于施工范围。

本院二审经审理查明的事实除与一审查明的事实一致外，另查明，北京城建公司提交的2015年2月“北京城建建设工程有限公司开封大学东京大道校区工程分包工程预付款审批表”上有北京城建公司的项目材料、项目总工程师、项目副经理、项目总经济师、项目经理五部门负责人签字，开封鑫盛公司法定代表人高大鹏签字，该审批表显示本月应付工程款60万元，本月实付工程款60万元，累计应付工程款75万元，累计实付工程款60万元，累计欠付工程款15万元。北京城建公司提交的“北京城建建设工程有限公司资金支付申请单”与原一审时开封鑫盛公司提交的“北京城建建设工程有限公司资金支付申请单”复印件内容相同，该申请单上显示费用类别为生产性支出；申请限额60万元；审批限额60万元；累计应付金额75万元；累计欠付金额75万元。该申请单经北京城建公司项目总会、项目经理、生产性相关部门、内部银行、总会计师、总经理内部审批同意，并由北京城建公司相关部门、内部银行/财会部、总会计师、总经理四个部门负责人在申请单上签字确认。

二审再查明，北京城建公司和开封鑫盛公司结算付款程序为：开封鑫盛公司干完每一分项工程，北京城建公司工地现场负责人在工程量清单上签字确认，开封鑫盛公司根据工程量清单先核算工程价款即预算单，核算后将工程量清单原件及预算单报给北京城建公司，北京城建公司进行核实认可后，双方在《分包结算单》上签字确认，再报北京城建公司出结算款审批表。结算款审批表一式五份，其中一份送达给开封鑫盛公司。工程量清单原件及预算单原件均由北京城建公司保存。对于结算款审批表送达给开封鑫盛公司后，北京城建公司付款时是否收回该结算款审批表双方各执一词：北京城建公司称其公司财务也有一份结算款审批表，开封鑫盛公司拿着结算款审批表与财务对接，财务根据已预付款进行结算后付款，开封鑫盛公司持有的那份结算款审批表不收回。开封鑫盛公司称其将结算款审批表交给北京城建公司财务部门，办理付款申请手续，北京城建公司财务依据结算款审批表付款。

本院认为，本案二审争议焦点为：1、北京城建公司于2015年2月6日向开封鑫盛公司支付的60万元是否为预付工程款；2、该60万元开封鑫盛公司有无对应的实际施工内容；3、该60万元所对应的施工内容与开封鑫盛公司要求支付的工程款358826.11元所包含的施工内容及开封鹏程公司四期临建施工范围和内容是否重复。

1、关于60万元是否为预付工程款的问题。北京城建公司和开封鑫盛公司均认可开封鑫盛公司实际施工时间为2014年7、8月份至年底之前，即2015年2月6日支付60万元时施工已结束。此时，开封鑫盛公司实际施工范围、施工量及工程价款已固定。北京城建公司二审中向本院提交的“北京城建建设工程有限公司开封大学东京大道校区工程分包工程预付款审批表”虽然抬头是预付款审批表，但该审批表内容显示累计应付工程款75万元，累计实付工程款60万元，累计欠付工程款15万元。北京城建公司二审中提交的“北京城建建设工程有限公司资金支付申请单”上亦显示累计应付金额75万元，累计欠付金额75万元，审批金额60万元，该申请单经北京城建公司项目总会、项目经理、生产性相关部门、内部银行、总会计师、总经理内部审批同意，并由北京城建公司相关部门、内部银行/财会部、总会计师、总经理四个部门负责人在申请单上签字确认。在开封鑫盛公司施工已结束，实际施工范围、施工量及工程价款已固定的情况下，如开封鑫盛公司所施工工程总价款为35万多元，北京城建公司却在审批表上确认欠付金额为75万元，显然与常理不符。故，北京城建公司主张该60万元为预付款不能成立，本院不予支持。

2、该60万元开封鑫盛公司有无对应的实际施工内容。一审中开封鑫盛公司提供了该60万元所包含其实际施工内容的工程资料，包括场地平整预算书、打扫卫生及杂工汇总、计时工统计等。北京城建公司认为开封鑫盛公司提供的预算书及施工资料均为复印件，且未提供结算单，对此不予认可。本院认为，根据北京城建公司和开封鑫盛公司一致认可的结算付款流程，开封鑫盛公司将工程量清单原件及预算单报给北京城建公司，由北京城建公司进行核实认可后，北京城建公司将工程量清单原件及预算单留存。另，根据北京城建公司和开封鑫盛公司签订的合同，劳务作业内容包含部分场地平整。而北京城建公司在一审庭审中认可场地平整是由开封鑫盛公司、开封鹏程公司各干了一部分。综合考量以上情况，能够认定该60万元开封鑫盛公司已进行了相应工程的施工。

3、该60万元所对应的施工内容与开封鑫盛公司要求支付的工程款358826.11元所包含的施工内容及开封鹏程公司四期临建施工范围和内容是否重复。开封鑫盛公司主张60万元施工内容为：生活区以东、基坑以西区域土方开挖、回填、抽水、平整；北大门以东、基坑以西区域场地平整；临复兴大道拆除围墙开通北大门、打扫卫生及杂工费用。经本院核对北京城建公司提交的开封鑫盛公司主张的358826.11元工程款包含施工内容及开封鹏程公司所施工的四期临建工程资料内容，结合双方当事人庭审中的意见，认定开封鑫盛公司358826.11元工程款包括场地硬化（道路）、临时围墙（挡）施工、现场文明施工维护、生活区办公区等临时建筑设施装修工程、临时设施（水电）沟槽挖土方及回填、水泵房、临电安装施工、防水保护层和其他零星工程。开封鹏程公司施工内容为大门口活动房（门卫室）、临时用工、混凝土路面（二次修路、包含修路时必要的场地平整）。由此可见，开封鑫盛公司所主张60万元工程款的施工内容与其主张的358826.11元工程款包含的施工内容及开封鹏程公司四期临建施工内容并不重复。故，北京城建公司上诉主张开封鑫盛公司所施工工程总价款为358826.11元及开封鑫盛公司提供的预算及施工资料为开封鹏程公司所实际施工的资料和内容均证据不足，本院不予支持。

综上所述，北京城建公司上诉主张60万元为预付工程款及要求开封鑫盛公司返还超额支付的工程款241173.89元的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律适当，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11600元，由上诉人北京城建建设工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　王有奎

审判员　　李翠莲

审判员　　李曼曼

二〇一九年十一月二十五日

书记员　　王　爽