济邦建设集团有限公司、***建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

四川省乐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）川11民终819号

上诉人（原审被告）：济邦建设集团有限公司，住所地四川省雅安市名山区安居路德福村9号双创孵化园3楼。

法定代表人：杨柳，执行董事。

委托诉讼代理人：李凯宇，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑晓，四川明炬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年12月18日出生，汉族，住四川省乐山市金口河区。

委托诉讼代理人：徐云，四川众能（成都）律师事务所律师。

上诉人济邦建设集团有限公司（以下简称济邦公司）因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省乐山市金口河区人民法院（2021）川1113民初426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月29日立案后，依法组成合议庭，于2022年4月13日组织当事人进行询问调查后不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

济邦公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求；2.请求判令一二审诉讼费由***承担。事实和理由：一审法院认定济邦公司就案涉项目与案外人宋权忠签订分包合同构成违约，属于事实认定错误。一、济邦公司就案涉项目与宋权忠签订分包合同并不构成违约。1.***与宋权忠之间已经构成了事实上的合伙关系。从本案事实及济邦公司一审提交的另案一二审人民法院的判决，李成军提交的民事起诉状，李成军妻子的领款证据等材料，可以明确***与李成军、宋权忠有合伙的意思表示，有明确的合伙事务分工，并且实质上承包案涉项目进行了施工、管理及收益，是事实上的合伙关系。2.济邦公司基于***与宋权忠之间的共同意思表示与宋权忠签署了分包合同，不构成违约。从乐山市中级人民法院作出的（2021）川11民终136号民事判决书中认定事实来看，结合案涉项目分包合同签订时间为2018年11月，合同签订时间与***等人合伙洽谈时间接近，结合李成军的妻子领款单凭证，足以证实案涉项目分包合同签订时***与宋权忠尚处于合伙期间，签订项目分包合同是基于合伙人的共同意思表示。二、济邦公司与***之间构成的是委托代理关系且向业主方支付履约保证金是***与案外人三人共同的真实意思表示。1.案涉项目履约保证金济邦公司与***之间构成的是委托代理关系，所产生的后果应由被代理人***承担。2.案涉履约保证金是在***与案外人洽谈达成合伙意向后第二天，案外人李成军、宋权忠分别向***银行转账，随后***委托济邦公司向案涉项目业主方支付，足以证实案涉项目履约保证金的支付是三人之间共同的意思表示。三、案涉履约保证金不具备退还条件。案涉项目至今未竣工验收，相应工程费用亦未结算。依据工程招投标及工程合同的约定，履行保证金的退还需代缺陷责任期满后方能退还，退还条件还未成就。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、济邦公司反复强调***与案外人已经构成合伙关系，与事实不符，与本案无关，***与案外人仅仅只是商量过合伙事宜并未达成一致，并未实际形成合伙关系，案涉项目施工、管理、投资及款项拨付均没有***参与，没有形成合伙事实。二、本案中济邦公司作为案涉项目施工单位通过签订分包合同形式将案涉工程承包给案外人，并由案外人自行开展施工业务，即使***与宋权忠之间存在其他法律关系，也不属于本案审理范围，与本案不具备关联性。济邦公司在***向其缴纳了保证金后本应将案涉工程发包给***，但济邦公司却与宋权忠签订合同，已经违约。济邦公司作为案涉项目工程中标施工单位，负有向业主单位支付保证金义务，但至今没有证据证明济邦公司已经向业主单位支付保证金，***没有义务为济邦公司向国土资源局缴纳保证金。***作为自然人不具备承担建设工程的资质和条件，济邦公司和***之间构成委托关系属于本末倒置，与事实不符。***与案外人之间没有签订合伙协议，也没有任何合伙事实，济邦公司没有依据证明缴纳保证金系***与案外人共同意思表示。三、***认为合同具有相对性，根据济邦公司与国土资源局签订的施工合同，济邦公司负有缴纳履约保证金义务，济邦公司与***之间并没有建立建设工程分包合同关系，***没有义务为济邦公司缴纳履约保证金。通过一审查明案涉工程实际施工人为宋权忠，济邦公司应当向宋权忠收取对应履约保证金，***所缴纳的费用系保证将来取得案涉工程承揽的保证金，并非履约保证金，但目前济邦公司和***并没有建立建设工程施工合同。

***向一审法院起诉讼请求：1.判决济邦公司退还***垫付资金548250元；2.判决济邦公司按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（LPR）标准向***支付占用资金利息（自2018年10月27日起计算至全部款清时止）；3.案件受理费等全部诉讼费用由济邦公司承担。

一审法院认定事实：2018年10月19日，济邦公司中标取得金口河区永胜乡花茨村、和平村、民主村土地整理项目。济邦公司中标后，与乐山市金口河区国土资源局签订《金口河区永胜乡花茨村、和平村、民主村土地整理项目合同协议书》，合同约定计划开工日期：2018年11月1日，计划主体工程完工日期:2018年12月31日。合同签约价：5482498元。第十一条约定：“承包人承诺按照合同约定进行施工、竣工、交付，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期内对工程缺陷承担维修责任。”专用合同条款第4.2.1履约担保的格式和金额约定“承包人应在签订合同前，按照发包人在招标文件中规定的格式或者其他经过发包人认可的格式向发包人递交一份履约担保。经过发包人事先书面认可的其他格式的履约担保，其担保条款的实质性内容应当与发包人在招标文件中规定的格式内容保持一致。履约担保的金额为中标价（扣除招标人暂定部分）的10%。履约担保是本合同的附件。”4.2.2履约担保的有效期约定：“履约担保的有效期应当自本合同生效之日起至项目质保期满之日止。如果承包人无法获得一份不带具体截止日期的担保，履约担保中应当有‘变更工程竣工日期的，保证期间按照变更后的竣工日期做相应调整’或类似约定的条款。4.2.3履约担保的退还约定“基本保证金和差额保证金的缴纳与退还按川府发〔2014〕62号文件执行。发包人不承担承包人与履约担保有关的任何利息或其它类似费用或者收益。”

***与案外人宋权忠、李成军协商欲合伙分包案涉项目。2018年10月21日，***向宋权忠为法定代表人的四川银霆水利水电工程有限公司借款100000元，内容为“借条协议，今四川银霆水利水电工程有限公司与金口河永胜乡花茨村***共同议定地面整改项目，先由***借支10万元（大写壹拾万元整），作为预付金。此据。***511113196412××××，2018年10月21日”。2018年10月22日，济邦公司向乐山市金口河区国土资源局出具介绍信一张，内容为“乐山市金口河区国土资源局，兹介绍我公司***等壹位同志，前往你处接洽金口河区永胜乡花茨村、和平村、民主村土地整理项目前期工程合同接洽事宜工作，请予以协助。（介绍人无权代表公司签署合同、协议或承诺、借据或者借条、收发货单确认等）。此致敬礼！济邦建设集团有限公司，2018年10月22日。有效期：截止2018年10月25日。”。2018年10月22日，李成军委托其妻子骆方珍通过中国农业银行向余唐波转账50000元、向李光发转账150000元，两笔资金共200000元交付给了***。2018年10月26日，李成军委托其妻子骆方珍通过中国农业银行向***转账200000元。同日，***向李成军出具收条一张，内容为“收条，今收到李成军现金400000元（大写：肆拾万），用于永胜乡花茨村、和平村、民主村土地整理项目投资等”。2018年10月26日，宋权忠通过中国建设银行向***转账299900元。2018年10月26日，***按济邦公司要求将548250元履约保证金转入济邦公司的监事郑红玲处。同日，***出具委托书一份，内容为“金口河区永胜乡花茨村、和平村、民主村土地整理项目履约保证金支付委托书，济邦建设集团有限公司：我***（身份证号码：51111319********）委托你公司将金口河区永胜乡花茨村、和平村、民主村土地整理项目履约保证金金额548250.00元，大写人民币伍拾肆万捌仟贰佰伍拾元转入此账户户名乐山市金口河区国土资源局，开户行工行四川乐山分行金口河支行，账号2306********。我方承担此项经济行为的全部后果及一切法律责任。项目名称：金口河区永胜乡花茨村、和平村、民主村土地整理项目。委托人：***，2018年10月26日。”。

之后，***与案外人宋权忠、李成军未达成合伙协议。再后，济邦公司作为甲方，案外人宋权忠作为乙方签订《建设工程专业分包合同》，该合同第一条（五）承包方式约定：“乙方以包人工、包机械（含进退场费、油料）、土石方施工、承包范围内材料、包水费、包电费、包承包范围内需要检验检测的费用、包工期、包安全、包质量、包文明施工的形式承包本工程。按甲方与业主签订的施工合同中有关条款承包本工程。（本合同中的业主指本工程的建设单位）。”该合同乙方单位法定代表人处只有宋权忠签名捺印，合同签订日期为空白。（市中院（2021）川11民终136号案庭审中，济邦公司陈述是2018年11月份签订该合同，宋权忠陈述是2018年11月底或12月初签订该合同）。

另查明，2019年6月20日，案外人李成军以案外人宋权忠为被告向一审法院提起诉讼，案号为（2019）川1113民初175号，案由为合伙协议。2019年7月15日，李成军以庭外和解为由向该院申请撤诉，该院裁定准许李成军撤诉。

2019年8月28日，案外人李成军以济邦公司为被告向一审法院提起诉讼，案号为（2019）川1113民初256号，立案案由为合同纠纷。该院经审查认为该案案由为不当得利纠纷，济邦公司在庭审中提出管辖权异议，该院裁定将该案移送四川省成都市武侯区人民法院处理。四川省成都市武侯区人民法院报请四川省成都市中级人民法院指定管辖，四川省成都市中级人民法院经审查认为，该案系建设工程分包合同纠纷，遂向乐山市中级人民法院发送民事管辖协商函〔成中法涵（2020）30号〕，乐山市中级人民法院经审查，向四川省成都市中级人民法院回函〔乐中法函（2020）3号〕，同意本案由四川省乐山市金口河区人民法院审理。该院立案后，案号为（2020）川1113民初235号，案由为建设工程分包合同纠纷。该院经审理于2020年10月20日作出判决：一、自本判决生效之日起三十日内，济邦公司退还李成军工程保证金人民币400000元。二、驳回李成军的其他诉讼请求。案件受理费7300元，减半收取3650元，保全费2520元，由济邦公司负担。济邦公司不服一审法院判决，向乐山市中级人民法院提起上诉，乐山市中级人民法院经审理认为，济邦公司的上诉请求成立，于2021年3月2日作出终审判决：一、撤销四川省乐山市金口河区人民法院（2020）川1113民初235号民事判决；二、驳回李成军的全部诉讼请求。一审案件受理费3650元，二审案件受理费7300元，由李成军负担。

再查明，李成军、***、宋权忠作为自然人，均没有建设工程施工资质。

一审法院认为，本案立案案由为合同纠纷，但根据***、济邦公司的诉辩主张和庭审查明的事实，本案系***欲与他人分包济邦公司中标的案涉项目，而支付履约保证金产生的纠纷，因此，本案案由应确定为建设工程分包合同纠纷。本案争议的焦点为：济邦公司应否向***返还案涉工程项目履约保证金548250元，应否向***支付资金占用利息。根据本案查明的事实，***与案外人宋权忠、李成军欲合伙分包案涉项目，遂筹措资金548250元作为履约保证金，转账给济邦公司，并委托济邦公司将该履约保证金支付乐山市金口河区国土资源局。后***与宋权忠、李成军未达成合伙协议，济邦公司与宋权忠签订了案涉项目分包合同，宋权忠成为实际施工人。该院认为，济邦公司接受***支付的履约保证金，应与***签订相关合同，但济邦公司却与宋权忠签订了案涉项目分包合同，已构成违约。因此，***有权主张济邦公司退还履约保证金，济邦公司退还***后，可向义务人宋权忠主张权利。故，对***要求济邦公司退还履约保证金548250元的诉讼请求，该院予以支持。对济邦公司主张***与宋权忠、李成军系合伙关系，相应的合同权利义务应当由三人共同承担，与济邦公司无关的抗辩意见，因与本案查明的事实不符，该院不予采纳。济邦公司还认为，济邦公司仅是根据***的委托将履约保证金转入金口河区国土资源局账户，并未实际占有、使用该款项，不应由济邦公司退还。同时，案涉项目至今未完工，履约保证金不具备退还条件。该院认为，济邦公司虽未实际占有、使用该款项，目前履约保证金也不具备退还条件，但该理由是针对案涉项目履约保证金的交付义务人而言，***并非交付履约保证金的义务人，因此，对济邦公司的抗辩意见，该院不予采纳。关于济邦公司应否向***支付资金占用利息，该院认为，***交付案涉项目履约保证金，应明知履约保证金的资金性质，且济邦公司收到履约保证金后随即转入金口河区国土资源局账户，并未实际占有、使用履约保证金。故，对济邦公司主张其不应支付资金占用利息的抗辩意见，该院予以采纳。对***要求济邦公司支付资金占用利息的诉讼请求，该院不予支持。至于***向四川银霆水利水电工程有限公司的100000元借款，宋权忠通过中国建设银行向***转账的299900元，属于四川银霆水利水电工程有限公司、宋权忠与***之间的法律关系，不属于本案的审理范围，当事人可以另案处理。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、济邦公司自本判决生效之日起三十日内，退还***垫付的履约保证金548250元。二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费9282元，减半收取4641元，由济邦公司负担。

本院二审期间，当事人均未提交新的证据。

除以下事实外，本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院另查明，2018年10月26日，济邦公司将***转给济邦公司的548250元履约保证金转入乐山市国土资源局开户行工行四川乐山分行2306××××6835的账户内。

以上事实有中国工商银行网上银行电子回单予以在案佐证。

本院认为，本案的争议焦点是济邦公司应否退还***交纳的案涉项目履约保证金。根据本案查明的事实，2018年10月19日，济邦公司中标取得金口河区永胜乡花茨村、和平村、民主村土地整理项目。济邦公司中标后，与乐山市金口河区国土资源局签订了《金口河区永胜乡花茨村、和平村、民主村土地整理项目合同协议书》，约定：“承包人应在签订合同前，按照发包人在招标文件中规定的格式或者其他经过发包人认可的格式向发包人递交一份履约担保。经过发包人事先书面认可的其他格式的履约担保，其担保条款的实质性内容应当与发包人在招标文件中规定的格式内容保持一致。履约担保的金额为中标价（扣除招标人暂定部分）的10%。履约担保是本合同的附件。”按照该约定，济邦公司有向发包人乐山市金口河区国土资源局缴纳履约保证金的义务，不管***是否实际分包了案涉工程，其都不具有直接向发包人履行交纳履约保证金的义务。

2018年10月26日，***按济邦公司要求将548250元履约保证金转入济邦公司的监事郑红玲处，并出具授权委托书。同日，济邦公司将***转给济邦公司的548250元履约保证金转入乐山市国土资源局开户行工行四川乐山分行2306××××6835的账户内。后济邦公司与案外人宋权忠签订了《建设工程专业分包合同》，将中标取得的金口河区永胜乡花茨村、和平村、民主村土地整理项目违法分包给宋权忠。现***要求济邦公司返还由其支付的案涉项目履约保证金，济邦公司抗辩***与宋权忠之间系合伙关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，***否认与宋权忠之间成立合伙关系，济邦公司提交的案外人李成军在（2019）川1113民初175号案中的起诉状作为证据，以诉状中李成军的主张和事实及理由来证明***、宋权忠、李成军三人之间形成合伙，但该案李成军申请撤回起诉，四川省乐山市金口河区人民法院没有进行实体审理，也没有确认三人之间达成合伙，济邦公司的该份证据达不到其证明目的。至于济邦公司提交的李成军妻子骆方珍的领款证据，***不予认可，且与***是否和宋权忠之间形成合伙关系没有关联，也达不到济邦公司的证明目的。生效裁判查明的事实也只是认定李成军、***及宋权忠欲合伙共同投资案涉工程，但未签订达成合伙协议，宋权忠是实际施工人。上述济邦公司提交的证据不足以证明***与宋权忠就案涉项目达成合伙协议，应承担举证不能的结果。故，本院对济邦公司以***与宋权忠之间系合伙关系而不应退还***交纳的履约保证金的理由，不予支持。

至于济邦公司认为的是***授权其向金口河区国土资源局交纳的履约保证金，责任应该自负。如上所述，交纳履约保证金是承包人济邦公司的义务，而***自愿交纳履约保证金的目的是分包案涉工程进行施工，但事实上，济邦公司是与宋权忠签订的《建设工程专业分包合同》，让***承担交纳履约保证金的义务，没有事实依据。同理，济邦公司基于其与宋权忠签订的《建设工程专业分包合同》的约定，主张退还履约保证金的条件未达成的抗辩，对***不发生效力，本院对济邦公司不予退还***案涉项目履约保证金的请求，不予支持。

综上，济邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9282元，由济邦建设集团有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　孙秀竹

审 判 员　唐海珍

审 判 员　王建强

二〇二二年四月十四日

法官助理　张起荣

书 记 员　赵　欢