山东义泰建设工程有限公司、安徽久久建筑工程劳务有限责任公司建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

山东省青岛市城阳区人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁0214民初5700号

原告：山东义泰建设工程有限公司，住所地山东省龙口市龙港经济开发区烟潍路南。统一社会信用代码913706811694505337。

法定代表人：孙振义，该公司董事长。

委托诉讼代理人：贺乙桐，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：熊双辉，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。

被告：安徽久久建筑工程劳务有限责任公司，住所地安徽省合肥市蜀山区长青镇丁岗村西城花园A-16西室。统一社会信用代码9134010058300060X5（1-1）。

法定代表人：夏冬久，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙永林，山东德祥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵秀琴，山东德祥律师事务所律师。

原告山东义泰建设工程有限公司与被告安徽久久建筑工程劳务有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2022年4月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告山东义泰建设工程有限公司（以下简称山东义泰公司）的委托诉讼代理人贺乙桐，被告安徽久久建筑工程劳务有限责任公司（以下简称安徽久久公司）的委托诉讼代理人孙永林及其法定代表人夏冬久到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.请求确认原、被告双方签订的《建设工程劳动分包合同》于2021年8月5日解除；2.请求判令被告向原告返还人民币113,728.37元；3.请求判令被告向原告支付再分包违约金人民币500,000元；4.请求判令被告向原告支付拖欠民工工资违约金人民币76,640元；5.请求判令被告向原告支付原告为本案实际支出的律师费人民币30,000元；6.本案诉讼费、保全费用由被告承担。审理过程中，原告申请变更第二项诉讼请求为：请求判令被告向原告返还人民币259,018.37元（原告为被告垫付民工工资人民币528,490元减去原告应向被告支付工程款（劳务款）人民币269,471.63元后的剩余款项人民币259,018.37元）。

事实与理由：2021年2月22日，原、被告双方签订《建设工程劳务分包合同》（合同编号：KFDX2021-07，以下简称“劳务分包合同”）。劳务分包范围为青岛市高新区双积路以南、经二路以北、安和路以西康复大学项目创新核等部分施工图范围内的1#楼、学术会堂及柱廊等工程的给排水、强电（不包含高、低压配电室）及现场现有消防工程的预埋，安装各专业的一次、二次结构施工中的预留预埋和封堵（含防火封堵）工作（预埋管含钢丝线、预留接线盒）[低压配电室施工范围，低压柜出线至各楼层的（母线安装、电线电缆敷设），低压柜侧电线电缆及母线敷设至低压柜预留电缆头即可（不做电缆终端头）]；配合调试、竣工验收及后期的维修工作。包括从施工准备到完成满足设计要求工程项目成品的全部工序的实施、以及成品保护、剩余物料退库或退场、现场清理、工程交付、责任期内的质量缺陷保修等全过程的工作程序及其全部的辅助性工作。劳务分包方式为按作业范围内施工的要求提供分包人工、辅材、所有机械，包安全、工期、质量、绿色文明施工、税金等方式并负责相应的管理。劳务分包合同附件5《违约责任汇总表》第16项载明：“若因乙方未按时支付劳务工劳动报酬导致劳务工有可能停工、闹事、投诉、曝光等不利影响的，甲方有权代乙方直接支付劳务工劳动报酬，并以代付款金额的百分之二十扣除乙方违约金，该代付的劳动报酬及违约金将从乙方工程款或劳务工工资保证金中扣除，甲方并有权选择解除本合同。本合同签订后，甲方代乙方直接支付劳务工劳动报酬的行为视为已获乙方的授权。”因被告拖欠民工工资人民币383,200元导致民工爬塔吊闹事，造成严重不良影响，原告为平息事件，代被告垫付民工工资383,200元，被告应按照代付款金额的20%向原告支付违约金，故被告应向原告支付拖欠民工工资违约金人民币76,640元。劳务分包合同附件5《违约责任汇总表》第15项载明：“乙方不得对外进行任何形式的再分包，否则甲方有权要求乙方承担伍拾万元/项的违约金。”被告于2021年8月6日出具的《的复函》中自认：“采取了承包经营的方式”，但实际上，次承包人与被告之间不存在劳动关系，属于违法再分包。依据前述约定，被告应向原告支付再分包违约金人民币500,000元。劳务分包合同附件7《其他违约责任》第5条载明：“乙方若拖欠民工工资，经核实后，甲方有权直接从对乙方的应付工程款中扣除相应费用代付民工工资，乙方承担伍万元的违约金/次。若乙方因为拖欠民工工资，导致媒体曝光，乙方支付甲方违约金贰佰万-伍佰万元/次。若导致甲方承担相应责任的，乙方还应赔偿给甲方造成的损失并承担甲方支出的相关费用，包括但不限于甲方处理该事宜产生的仲裁/诉讼费、律师费、鉴定费、公证费、差旅费、通讯费、提存费、执行费等各项费用。”本案系因被告拖欠民工工资导致，被告应当承担原告为本案实际支出的律师费人民币30,000元。原告为维护自身合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条及《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条之规定向法院提起诉讼，请求法院查明事实，判准诉求。

被告安徽久久公司辩称，1.山东义泰建设工程有限公司和答辩人之间签订的建设工程劳务分包合同，违反禁止分包和转包的规定，应属无效。2.原告在合同履行过程中，强令答辩人劳务人员投入大量人力、时间进行疏通工作（前期第三方施工的质量问题），导致答辩人显现的工程量极少，且原告拒不发放工程进度款，在答辩人无力垫付的情况下，发生劳务人员爬塔吊讨薪的事件，该后果是由原告造成的。3.答辩人考虑到工程结束后，核算成本，应当有盈余，虽前期做了大量的疏通工作，但后期工程没有难度，工程进展较快，因此同意了原告安排的疏通工作。但原告中途强行解除合同，导致答辩人的计划落空，导致答辩人前期支出大量人工费，而后期利润无法得到，因此，答辩人的人工费、材料费、设备租赁费、管理人员工资等损失，应由原告承担。综上，原告与答辩人签订的合同无效，假设合同有效，原告强行解除合同，应当承担答辩人的实际损失。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。

为证明其主张，原告向法庭提交如下证据：

证据1、《建设工程劳务分包合同》（合同编号：KFDX2021-07，以下简称“劳务分包合同”）（原件核对无异议取回）。证明：1.原、被告双方签订劳务分包合同。劳务分包范围为青岛市高新区双积路以南、经二路以北、安和路以西康复大学项目创新核等部分施工图范围内的1号楼、学术会堂及柱廊等工程的给排水、强电（不包含高、低压配电室）及现场现有消防工程的预埋，安装各专业的一次、二次结构施工中的预留预埋和封堵（含防火封堵）工作（预埋管含钢丝线、预留接线盒）[低压配电室施工范围，低压柜出线至各楼层的（母线安装、电线电缆敷设），低压柜侧电线电缆及母线敷设至低压柜预留电缆头即可（不做电缆终端头）]；配合调试、竣工验收及后期的维修工作。包括从施工准备到完成满足设计要求工程项目成品的全部工序的实施、以及成品保护、剩余物料退库或退场、现场清理、工程交付、责任期内的质量缺陷保修等全过程的工作程序及其全部的辅助性工作。劳务分包方式为按作业范围内施工的要求提供分包人工、辅材、所有机械，包安全、工期、质量、绿色文明施工、税金等方式并负责相应的管理。2.劳务分包合同附件5《违约责任汇总表》第16项载明：“若因乙方未按时支付劳务工劳动报酬导致劳务工有可能停工、闹事、投诉、曝光等不利影响的，甲方有权代乙方直接支付劳务工劳动报酬，并以代付款金额的百分之二十扣除乙方违约金，该代付的劳动报酬及违约金将从乙方工程款或劳务工工资保证金中扣除，甲方并有权选择解除本合同。本合同签订后，甲方代乙方直接支付劳务工劳动报酬的行为视为已获乙方的授权。”3.劳务分包合同附件5《违约责任汇总表》第15项载明：“乙方不得对外进行任何形式的再分包，否则甲方有权要求乙方承担伍拾万元/项的违约金。”4.劳务分包合同附件7《其他违约责任》第5条载明：“乙方若拖欠民工工资，经核实后，甲方有权直接从对乙方的应付工程款中扣除相应费用代付民工工资，乙方承担伍万元的违约金/次。若乙方因为拖欠民工工资，导致媒体曝光，乙方支付甲方违约金贰佰万-伍佰万元/次。若导致甲方承担相应责任的，乙方还应赔偿给甲方造成的损失并承担甲方支出的相关费用，包括但不限于甲方处理该事宜产生的仲裁、诉讼费、律师费、鉴定费、公证费、差旅费、通讯费、提存费、执行费等各项费用。”

被告质证认为，该合同形成于2021年7月份，而非2021年2月22日签订，该合同签订时已经发生小包工头索要劳务报酬的事情。原告为应付总包中建八局四公司的核查，要求被告签订该份合同应付检查，该份合同中的部分内容与实际情况是不符的，如“入场施工时间、我方派驻工地负责人”等，所以该份合同是虚假的，没有证明力。对于该合同中约定的违约条款被告不认可，该合同附件9、10有农民工支付协议和代发工资授权书基本一致，约定由原告代发被告劳务人员工资，但是原告并没实际履行，导致工人强行讨薪事件。

证据2、提交《补充协议》（合同编号：ＫＦＤＸ2021-07-01，以下简称“补充协议”）（原件核对无异议取回）。证明：补充协议第2条约定：“乙方确认原合同及补充协议所涉及的通知书、工作联系单、律师函、诉讼法律文书等书面材料的送达地址：青岛市李沧区××路××号××：132××××****、联系人：夏冬久、电子邮箱：974176529@ｑｑ.ｃｏｍ。甲方、法院、仲裁机构等将相关通知、传票、法律文书等书面材料按照上述送达地址、联系电话、联系人、电子邮箱寄送即视为送达。如有变更，乙方应于变更后5日内书面通知甲方，书面通知到达甲方前仍然有效。”

被告质证认为，对该证据真实性无异议。对送达地址信息均认可。

证据3、《建筑业企业资质证书》复印件1份（原件核对无异议取回）。证明被告具备劳务分包资质。

被告质证认为，对该证据真实性无异议。

证据4、《申请》《收据》《申请书》银行电子回单各复印件1份（原件核对无异议取回）。证明：1.2021年7月22日，原告通过现金加转账的方式代被告支付民工劳务费人民币383,200元。2.2021年9月27日，被告聘用的工人王剑锋、张春明、张强等12人申请原告为被告代付工资等共计人民币145,290元，原告于2021年9月30日实际发放。

被告质证认为，对于垫付的农民工工资是我公司出具的手续，由原告垫付，对该证据认可。但是该款项因为原告违法解除合同，且合同本身也是无效的，劳务费应当由原告承担。对于2021年9月27日原告为12人支付的145,290元，该款项我公司不清楚，我公司也没有委托原告垫付，该款项与被告无关。

证据5、往来函件复印件（原件核对无异议取回）。证明：1.2021年6月5日，原告向被告送达《通知函》，被告存在多处违约行为。2.2021年8月5日，原告向被告送达《关于解除建设工程劳务分包合同的函》。原、被告双方签订的《建设工程劳务分包合同》（合同编号：KFDX2021-07）于2021年8月5日解除。3.2021年8月6日，原告向被告送达《通知函》，原告向被告索要为被告垫付的民工工资383,200元，且据原告了解，截至发函时，被告仍有其他民工工资等款项共计180,440元未向民工支付。4.根据被告2021年8月6日出具的《的复函》，被告自认存在违法分包的情况。5.2021年8月7日，原告通过补充协议约定的电子邮箱地址向被告送达《的复函>的回复函》，对被告问题进行答复。

被告质证认为，对于往来函件的真实性无异议。但不认可原告解除合同的行为。被告认为合同本身是无效的，如果合同有效原告解除合同属违法行为，严重侵害了被告合法权益。

证据6、《委托代理合同》、网上银行电子回单、青岛市增值税专用发票复印件各1份（原件核对无异议取回）。证明原告为本案支出律师费人民币30,000元。

被告质证认为，对该证据真实性无异议。本案是由原告严重违约造成的，该费用应由自行承担，与被告无关。

证据7、声明原件1份。证明被告自行声明在2021年4月25日签订的劳务分包合同因其自身原因声明作废。涉案工程以编号为KFDX2021-07的劳务分包合同为准，其他均予作废。而被告所称2021年4月25日签订的劳务分包合同恰恰是被告声明作废的合同。

被告质证认为，对该证据真实性无异议。该声明是与原告提交的证据1、证据2同时间形成的，都是原告要求被告出具的，为应付总包核查而形成的。该证据没有法律证明力。

被告安徽久久公司向法庭提交如下证据：

证据1、建设工程劳务分包合同复印件1份（原件核对无异议取回）。证明：1.原、被告于2021年4月25日签订该份《建设工程劳务分包合同》，约定被告从原告分包施工图范围内的1号楼、学术会堂及柱廊等工程的给排水、强电（不含高、低压配电室）及现场现有消防工程的预埋，安装各专业的一次、二次结构施工中的预留预埋和封堵工作等，暂定工程款700万元。该分包合同未经总承包方中建八局第四建设有限公司的同意，属于违法分包，应属无效。2.原告应当承担被告劳务人员的劳务费、设备租赁费和材料费。

原告质证认为，对该证据真实性无异议。但该合同系被告已作废的合同，涉案工程应以编号为KFDX2021-07劳务分包合同为准。合同系劳务分包合同，且合同约定的施工内容只有人工辅材及小型手持机械，属于纯劳务分包合同，合法有效。不存在合同无效的情形。至于被告在证明内容中声称未经总包同意不属于合同无效的情形。

证据2、提交款项明细、协议书、劳务费支出单据两套（均系复印件，原件核对无异议取回）。证明：1.被告将承包劳务分包两个班组施工，其中汪明印班组支出劳务费742655元（原告已付696155元，被告已付46500元），王某班组支出劳务费378700元（被告已付32000元、原告已付346700元）。另有零工支出5500元。合计支出劳务费1121355元。另欠汪明印班组劳务人员劳务费（含材料费）180300元、王某班组劳务费119780元、材料费32685元、设备租赁费54060元。合计总费用1513680元。2.被告管理人员工资合计186000元，应由原告承担。3.被告上述两个班组的劳务费和材料费、设备租赁费应由原告承担。

原告对该组证据真实性不予认可。证明事项均有异议。该款项明细系被告单方制作，不具有证明力。但通过该款项明细可以看出被告存在违法分包的行为，将原告发包的劳务分包又分包给了王某、杨建豪等，并且在证明内容明确自认已将承包的劳务分包给了两个班组施工，如被告不能证明上述劳务分包再分包人系被告的员工，则不属于内部承包，构成违法分包。被告向王某等再分包人支付劳务费系劳务合同履约行为，根据合同相对性其法律后果应当自行承担，与原告无关。原告仅应依据原、被告双方签订的劳务分包合同向被告付款。

证据3、提交被告劳务人员出勤表、照片、出勤汇总表复印件各1份（被告汇总制作）。证明被告在施工期间，共计出勤3407.5个工（不含零星临时工），原告中途解除劳务合同，应承担被告的实际人工费损失1,294,850元（3407.5×380元/人）。

原告质证认为，对该证据真实性不予认可。原告考勤表未加盖公章及签字，且均系手写形成，不具有真实性，此外考勤表中姓名为“小王、小李、小石、东北”等绰号无法看出真实身份。出勤天数及工费均不认可。对于照片真实性不予认可。该证据系电子证据应提供原始载体，而被告当庭未能出示原始载体。出勤汇总表系被告单方制作，不具有证明力。

证据4、提交原告与陈良海、杨建豪、夏某、吴财明、王某等五人的劳动合同复印件5份（原件存放于案外人中建八局四公司处，共39人，39份，仅提交5份）。证明：1.原告将劳务分包给被告未经总承包方中建八局第四建设有限公司同意，采取与原告劳务人员签订劳动合同的方式规避中建八局第四建设有限公司的监管。2.原告实际管理被告劳务人员的日常工作。截止到被告撤场的工作量较小，是被告劳务人员在原告安排下作了大量的疏通工作。

原告质证认为，该证据系复印件，真实性不予认可。证明事项无法看出原告未经中建八局四公司同意，也无法证明原告实际管理被告的劳务人员。假设该组证据系真实的，也只是用于备案管理，不具有法律效力。因上述劳务人员系由被告招聘或分包，由被告管理。如果上述人员系原告招聘、管理的劳务人员，则被告更无权依据上述人员的劳务向原告主张合同价款。并且从证据中也无法看出做了大量的疏通工作。

庭审过程中，被告安徽久久公司申请证人夏某、证人王某出庭作证。证人夏某作证称，证人夏某根据被告公司安排于2021年4月25日进场，被告公司工人进场时间为2021年4月28日，夏某于2021年的7月7日撤离工地，原因在于工地上有规定，超过60岁不能继续在工地上干活。夏某主要带领工人在工地上从事打扫卫生、疏通水电管工作。工地固定劳动人员78人，高峰时达到80人。证人王某作证称，被告公司工作人员于2021年4月25日入场工作，于2021年8月9日退场，在工地上的工作内容为：水电安装、零工、疏通管道、打扫卫生。法庭组织双方当事人对证人证言进行质证。

原告质证认为，对于证人证言真实性不予认可。两证人系被告工作人员或被告分包的施工班组，具有直接的利益关系。其所述证言不应予以采纳。此外，在王某的证言中可以明确王某系被告违法分包的施工班组。违反了原、被告双方签订劳务合同的约定，应当向原告支付违法分包违约金50万元。

被告质证认为，两证人是工地现场的负责人员，陈述了现场的工作内容，导致被告显现的工程量较小。没有达到原告要求的工程进度，后果是由原告造成的。原告主张将劳务分包给被告是合法的，又主张被告将劳务分包进行内部承包是违法的。被告主张违约金没有合同和法律依据。

审理过程中，被告向法庭提交申请书，申请调查令调取原告与中建八局第四建设有限公司签订的建设工程施工合同等相关材料。法庭组织双方当事人进行当庭质证。

原告质证认为，对该证据真实性不予认可。该证据从形式上看完全系复印件，没有中建八局的公章，无法看出是从中建八局获取的，即便是真实的，也无法证明原、被告双方签订的劳务分包合同无效，依据建工解释（一）第一条规定，本案不存在建工解释（一）规定的情形。实质上原、被告双方签订的属于劳务合同，合法有效。

被告质证认为，该证据系被告持调查令到中建八局第四建设有限公司法务部韩经理处调取的，因合同页码较多，中建八局第四建设有限公司韩经理直接加委托诉讼代理人微信，将该建设施工专业施工分包合同（安装工程）（合同编号：AZ-FBHT-2021-68-康复大学-01）从微信传送给委托诉讼代理人。该证据形式上系打印件，但内容是真实的，原告持有该证据，如对该证据有异议，可自行提交该证据原件予以核对。该合同通用条款第十三条约定，原告不得将其承包的分包工程转包给他人。合同法和民法典皆规定不得将工程再转包，系禁止性规定，违反该规定应为无效。原、被告之间签订的合同虽然为劳务合同，但实质是建设工程转包合同，原告将其承包的部分工程肢解后转包给被告，因此原、被告之间劳务合同是无效合同。

原告补充质证认为，涉案合同工程承包范围可以明确看出被告承包的是纯劳务作业，并不属于工程转包，被告主张存在工程转包情形，应当充分举证证明，结合上次庭审被告申请的证人证言可以看出，被告在施工过程中仅提供人工、辅料和小型手持机械，众所周知这完全属于纯劳务作业。被告主张涉案工程存在转包情形，至少应当提交涉案工程主材系由被告采购并提供，否则仅凭其转包的陈述就认定涉案工程存在转包情形，无事实及法律依据。

经审理查明，2021年初，中建八局第四建设有限公司（甲方）与原告山东义泰公司（乙方）签订《建设工程专业施工分包合同》，合同约定由原告山东义泰公司承接位于青岛市高新区双积路以南、经二路以北、安和路以西康复大学项目创新核等部分甲方承接范围内的电气、给排水、消防等工程及图纸范围内安装各专业的一次、二次结构施工中的预留预埋和封堵（含防火封堵）工作（预埋管含钢丝线、预留接线盒）包括甲方另行指定的其他工作内容（如临时水电的施工、维修维护等），配合调试、竣工验收及后期的维修工作。包括从施工准备到完成满足设计要求工程项目成品的全部工序的实施、以及成品保护、剩余物料退库或退场、现场清理、工程交付、责任期内的质量缺陷保修等全过程的工作程序及其全部的辅助性工作等。

2021年4月25日，原告山东义泰公司（甲方）与被告安徽久久公司（乙方）签订《建设工程劳务分包合同》，约定由被告分包原告承接的建设工程中施工图范围内的1号楼、学术会堂及柱廊等工程的给排水、强电（不含高、低压配电室）及现场现有消防工程的预埋，安装各专业的一次、二次结构施工中的预留预埋和封堵工作等中的劳务部分，暂定工程款700万元。《建设工程劳务分包合同》第三部分《专用条款》23、合同价款的支付约定：23.1（2）工程款（进度款）支付：每月25日乙方将本月验收合格的工程预算报甲方预算部，甲方预算部在7个工作日审核完毕，甲方将于进度结算审核完后10个工作日内付款，每次支付乙方进度结算值的70%。甲方迟延支付工程款不承担逾期付款违约金且乙方不计取相关资金利息。乙方必须指派专人到甲方收款，并在第一次收取款项时必须持与本合同乙方单位名称一致的授权收款委托书和营业执照复印件（一般纳税人需提供一般纳税人认定表）交甲方财务备案。在支付工程款时，乙方必须执行甲方规定的付款程序，填报《分包月报量申请表》，并经甲方相关人员办理完后方可支付。如收款人有变动，则由乙方重新开具收款委托书报甲方备案。每次付款前乙方提供3%建筑劳务专用发票，凭增值税专用发票、收据到甲方财务办理工程款支付手续，乙方要确保发票必须是当年度的，且不使用克隆发票（即发票章与发票的领用单位必须是统一的，发票的流向可查），并同时向甲方提供发票真伪查询结果、完税证明，否则甲方可以拒绝支付工程款。每次付款时都要提供发票，严禁使用收据收款。……。(5)特别约定：劳务报酬支付以网银转账，不以现金方式支付劳务费。乙方必须把工资发到工人手中且不得拖欠，且乙方支付给工人的上月工资结算清单（工人工资结算清单必须有全部工人的亲笔签名，且同时必须提供当月全部工人的考勤表）和支付农民工工资完清承诺书是支付当月工程款项的前提，乙方不能提供已支付工人的上月工资结算清单，甲方不予支付当月工程款，乙方向甲方出具承诺书，承诺乙方工人不得因任何经济纠纷或以任何理由聚众向甲方讨要工资等，否则，乙方承担一切经济和法律贵任。甲方不与乙方任何在本工程的施工管理及劳务工人发生任何经济往来（乙方授权收款人员除外），如乙方工人聚众向甲方索要人工费或闹事等事件发生，每发生一起，乙方承担由此给甲方造成的一切法律责任和经济赔偿（含乙方拖欠工人的双倍工资），并另外承担每人次5万元的违约金，在工程款支付时扣除。

合同签订后，被告组织公司工作人员进场施工。被告安徽久久公司驻工地项目经理为夏某，夏某根据原告公司要求，组织工人在工地进行卫生清除、管道疏通、水电安装等工作。夏某于2021年7月7日退场。2021年7月8日，被告安徽久久公司另行聘用唐建民为驻工地项目经理。

施工过程中，因原告未能按照工程进度及时拨付工人工资，引发工地施工工作人员讨薪事件。为妥善处理讨薪事件，被告安徽久久公司根据原告山东义泰公司的要求，原、被告双方重新签订《建设工程劳务分包合同》，将合同签订时间改为2021年2月22日，并在合同中变更了驻工地项目经理等内容。本院审理的[(2022)鲁0214民初5581号]民事案件中，唐建民入职时间为2021年7月8日，原告提交的《建设工程劳务分包合同》附件6《劳务分包人主要施工管理人员表》中，载明项目经理为唐建民。

2021年6月30日，原告山东义泰公司向被告安徽久久公司发出《通知函》(编号：KFDX-AHUJ-20210630)，内容为：安徽久久建筑工程劳务有限责任公司：贵我双方于2021年4月25日签订《建设工程劳务分包合同》（以下简称“劳务分包合同”）。劳务分包合同履行过程中，你司存在以下问题：1.施工现场管理混乱、施工质量不达标，安全生产存在严重隐患；2.施工人员不足、未配备有能力的、专业合格的项目管理人员（项目经理、技术员、施工员、安全员等）、施工专业性不强，施工进度较进度计划严重滞后；3.未按规定与劳务人员签订劳务（劳动）合同及安全生产协议并提交我司备案；4.未按规定及时发放劳务人员工资及生活费，导致劳务人员信访追讨；5.你司应落实是否存在转包或违法分包的情况。上述存在的问题，你司应自收到本通知书之日起10日内，按照相关法律、行政法规规定及劳务分包合同约定完成整改，并纠正违约行为，保证下一期进度计划按时完成。否则，我司将视具体情形通过行政手段维护我司合同合法权益。

2021年8月4日，原告山东义泰公司向被告安徽久久公司发出《关于解除建筑工程劳务分包合同的函》，内容为：安徽久久建筑工程劳务有限责任公司：在我司分包的康复大学项目创新核部分1#楼、学术会堂以及柱廊给排水、强电等劳务作业中，你司多次发生质量、工期不能满足要求；未及时支付民工工资导致其围堵我司办公室、施工现场闹事等问题，严重影响施工进度，并且你司存在再分包现象，已构成严重违约，我司有权根据法律规定和你我双方签订的《建设工程劳务分包合同》（编号：KFDX2021-07,以下简称“劳务分包合同”）约定解除合同并向你司追偿损失，为避免更大损失，我司郑重函告如下：1.自你司收到本函之日起，劳务分包合同解除，合同项下未履行部分立即终止履行。你司应自收到本函之日起2日内派专人与我司核对已完成工程量并完成全部现场施工人员撤场事宜。2.为平息因你司未及时支付民工工资造成民工围堵我司办公室、施工现场闹事等事件，根据你我双方签订的合同附件五第16项、附件七第5条、附件九第7条等约定以及你司向我司出具的《维护秩序承诺书》承诺，我司已代为支付你司民工工资383,200元（大写：叁拾捌万叁仟贰佰元整）。截至本函出具之日，你司已完成工程量不足以抵扣我司代为支付的农民工工资，请你司在接到本函后三日内与我司核对已完成工程量并在核对工程量后三日内将差额部分返还我司。3.我司保留追究你司违约责任的权利。

2021年8月6日，原告山东义泰公司向被告安徽久久公司发出《通知函》，内容为：安徽久久建筑工程劳务有限责任公司：你司在承包我司分包的康复大学项目创新核部分1#楼、学术会堂以及柱廊给排水、强电等劳务作业中，多次出现违约问题，我司已于2021年8月4日向你司出具《关于解除建筑工程劳务分包合同的函》（以下简称“解除函”）并已送达你司，你我双方签订的《建设工程劳务分包合同》（编号：KFDX2021-07，以下简称“合同”）已解除。现将解除后续事宜通知如下：1.解除函第1条明确载明：“自你司收到本函之日起，劳务分包合同解除，合同项下未履行部分立即终止履行。你司应自收到本函之日起2日内派专人与我司核对已完成工程量并完成全部现场施工人员撒场事宜”截止至本函出具之日，你司未派专人与我司核对已完成工程量。经我司核算，你司已完成工程量为人民币269,471.63元(大写：贰拾陆万玖仟肆佰柒拾壹元陆角叁分)。如果你司收函后3日内仍不派专人与我司核对已完成工程量，以我司核算的前述金额为准。2.你司应与我司就你司从我司签领的全部材料进行清点，剩余材料我司予以收回，对于你司超用的部分材料，我司有权向你司追偿。3.解除合同前，为平息因你司未及时支付民工工资造成民工围堵我司办公室、施工现场闹事等事件，依据你司向我司出具的申请，我司已为你司垫付民工工资383,200元（大写：叁拾捌万叁仟贰佰元整)，你司尚未向我司偿还。据了解，除此之外，你司仍有民工工资及民工为你司垫付的升降机租赁费共计180,440元（大写：壹拾捌万零肆佰肆拾元整)未支付，根据你司副总季亮学向我司出具的《承诺书》，如果你司于2021年8月20日之前仍未支付的，我司有权代你司支付，我司代你司支付后，你司应向我司偿还前述款项。因合同已解除，如果你司还存在其他欠付民工工资及其他费用的情况，应自行支付，我司不再为你司垫付。此外，根据合同附件五第16项、附件七第5条、附件九第7条等约定，你司已构成违约，我司保留向你司追究违约责任的权利。5.如果你司在收到本函后仍不积极配合我司解决后续事宜，我司将采取包括法律手段在内的一切手段维护我司合法权益。专此函达。

2021年8月6日，被告安徽久久公司向原告山东义泰公司致函，即《的复函》内容为：山东义泰建设工程有限公司：我安徽久久建筑工程劳务有限责任公司于2021年8月6日通过电子邮箱发过来的《关于解除建筑工程劳务分包合同的函》，贵公司以质量、工期、工人讨薪以及分包等原因，要求解除双方签订的《建设工程劳务分包合同》。我公司答复如下：一、我公司签订合同开始进场施工时，始于2021年4月24日，在此之前，贵公司将该工程分包给其他公司施工，我公司进场后，发现前期施工工作不到位，有很多管线未预留，或位置偏移。在此情况下，在贵公司现场人员和监理要求下，不得不花费大量时间、人力进行整理工作，包括在混凝土墙体、承重柱上开槽埋管等。贵公司前期施工存在大量的质量问题，是我公司给予维修、补救。假设有部分工程存在质量问题，也可以在后续的施工中予以维修，并不影响最后的竣工验收。二、工作过程中，贵公司负责供应的主材进场不及时，导致工人窝工，而贵公司又安排工人花费时间做无必要的整理、清洁工作（本应在工作同时做到），导致工作三个月没有完成较大的工程量，即工人干活了却没有工程量，我公司也没法取得效益。但我公司仍同意完成上述工作，是因为我公司从该工程总体考虑，最后能达到盈亏平衡或略有盈余。而现在前期的困难施工已完成，后续简单施工却要解除合同，将导致我公司严重的亏损。三、我公司工人从2021年4月24日进场施工，至2021年7月22日发生工人爬塔吊讨薪，贵公司未支付分文进度款。我公司将工程量报给贵公司、也开具了发票，但贵公司以种种理由拖延付款，如换发票、换合同等等。我公司在给工人垫付了部分生活费后，无力继续垫付，而贵公司又拒不拨付工程进度款，从而导致工人爬塔吊讨薪，该后果完全是贵公司造成的，与我公司没有任何关系，所谓的不发生工人讨薪承诺，只有贵公司按时拔款后、我公司挪作他用或不给工人发薪才承担责任，在贵公司不按时拨款时，如何要求我公司给工人发放报酬？四、我公司为提供工作效率，调动工人工作积极性，采取了承包经营的方式，该形式并不违反法律规定。但是，贵公司与我公司工人签订劳务合同，不知是什么情况？难道是工人名义上是为我公司工作，实际己归贵公司管理？工人也听从贵公司安排工作，导致的现状后果？五、我公司提出两个解决方案：一是我公司继续履行贵我双方之间的《建设工程劳务分包合同》，贵公司予以充足的协助，我公司尽快完成分包劳务，通过竣工验收：二是贵公司解除合同，我公司前期损失由贵公司承担，在解决完毕后，我公司退场，其他互不追究。如贵公司仍坚持函中意见，我公司将向有关部门反映贵公司在该项目中的问题，同时将通过诉讼等途径主张我公司的权利。此复。

2021年8月7日，原告山东义泰公司向被告安徽久久公司发出《关于的复函>的回复函》，内容为：安微久久建筑工程劳务有限责任公司：你司出具的《的复函》（以下简称“复函”）我司已收悉，针对复函回复如下：1.根据《建设工程劳务分包合同》(Kx2021-07,以下简称“合同”)专用条款第11.2.7条约定：“在施期间因前期预埋已基本完成，如果施工过程中发现有部分不通或者不适合的部分，乙方有责任完善整体工作，就此项工作不再增加任何费用。”你司在复函第一条中提到的修补等工作内容所对应费用已含在合同约定的综合单价中，你司进行修补等工作内容系履行合同约定义务。根据《中华人民共和国民法典》第八百零六条第二款规定，你司已经完成的建设工程质量合格是你司向我司请求按照约定支付相应工程价款的前提，你司应证明已经完成的建设工程质量合格。2.根据合同专用条款第21.9条约定：“在施期间提供本专业内所有的堵洞（含吊模堵洞）、修补（含线槽处理等），费用已含在综合单价中。如由其他分包代为堵洞、修补，费用由乙方按甲方为其他分包办理的签证承担费用”你司在复函第一条中提到的修补等工作内容所对应费用已含在合同约定的综合单价中，你司进行修补等工作内容系履行合同约定义务。根据《中华人民共和国民法典》第八百零六条第二款规定，你司已经完成的建设工程质量合格是你司向我司请求按照约定支付相应工程价款的前提，你司应证明已经完成的建设工程质量合格。3.根报合同专用条款第33.10条约定：“材料月度计划乙方应提前21天报甲方，根据月度计划乙方提前14天提报进场计划。因计划不及时、不准确造成停工、窝工和损失由乙方承担”因你司未按照约定及时向我司提报材料月度计划及进场计划，即便存在停工，窝工等损失，也应当由你司承担。4.支付进度款与支付工人工资分属于两种不同的法律关系，前者是建设工程施工合同关系，后者是劳动关系或者劳务关系，你司无权以未收到进度款为由拒绝向工人支付工资，因此你司应当对工人爬塔吊讨薪承担责任。此外，你司未能收到进度款的原因也在于你司：(1)根据合同专用条款第43.2.20条第(1)项约定：“如乙方未能按施工组织设计总进度计划按期完成该月进度的，甲方有权拒付该期进度款，直至乙方施工进度符合进度计划为止。”因你司存在施工进度较进度计划严重滞后的问题，我司曾向你司出具《通知书》(KFDX-AHJJ-20210628)，且你司收到该通知书后未作出任何整改，我司有权依据合同约定拒付进度款。(2)根据合同通用条款第22.3条约定：“支付条件：(1)乙方提出支付申请书，同时施工项目经验收符合约定质量、工期等要求。(2)乙方确保每月工人工资及时足额发放，乙方支付给工人的上月工资结算清单（有全部工人的亲签名）是支付当月工程进度款的前提，乙方不能事前提供已支付工人的上月工资结算清单，甲方可不予支付当月款项，且每次付款，乙方须提供增值税专用发票（发票加盖乙方发票专用章），凭增值税专用发票和缴纳的税票到甲方财务都门办理劳务款支付手续，乙方确保发票真实，合法，当期，发票公章与乙方公章一致，否则甲方拒绝支付劳务款。”你司未履行该条款约定的义务，不满足该条款约定的支付条件。(3)你司从进场到合同解除仅短短几个月，已多次出现严重违约情形，存在丧失履约能力的可能性，依据《中华人民共和国民法典》第五百三十七条规定，我司有权行使不安抗辩权中止履行合同义务。5.根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第（四）项、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条第（二）项、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十三条第（四）项规定，你司已将劳务分包再分包，属于违法分包，依据《中华人民共和国民法典》第八百零六条第一款规定，我司有权解除合同。专此函达。

另查明，被告安徽久久公司系有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2011年9月7日，经营场所位于安徽省合肥市蜀山区××镇××村××花园××室。经营范围：劳务分包（以上凡涉及许可的项目均凭许可证件经营）。法定代表人夏冬久。

上述事实，有原、被告双方当事人的陈述、庭审笔录，原、被告提交的证据在案佐证，并经当庭质证，足以认定。

本院认为，本案系建设工程劳务分包合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。”本案中，被告安徽久久公司系具有劳务作业法定资质的承包人，其与原告签订的《建设工程劳务分包合同》合法有效，对双方当事人均具有约束力。《中华人民共和国民法典》第四百六十五条规定：“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”本案原、被告双方应当严格按照合同约定履行各自的义务，非经法定程序和当事人协商一致，不得解除合同。

劳务分包，又称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的行为。劳务作业分包人既可以是总承包人、承包人，也可以是专业分包的承包人，劳务作业分包无需经过发包人或者总承包人、承包人的同意。

本案中，原告山东义泰公司向被告安徽久久公司发出《关于解除建筑工程劳务分包合同的函》，称：你司多次发生质量、工期不能满足要求；未及时支付民工工资导致其围堵我司办公室、施工现场闹事等问题，严重影响施工进度，并且你司存在再分包现象，已构成严重违约，我司有权根据法律规定和你我双方签订的《建设工程劳务分包合同》（编号：KFDX2021-07,以下简称“劳务分包合同”）约定解除合同并向你司追偿损失……。

原告在民事诉状陈述称，2021年2月22日，原、被告双方签订《建设工程劳务分包合同》，由此可见，原告提起本次诉讼依据的《建设工程劳务分包合同》系2021年7月8日之后补签的合同，该合同将签订日期变更为2021年2月22日，将被告驻工地项目经理变更为唐建民。原、被告于2021年7月8日之后补签的合同（补签合同中载明被告项目经理为唐建民，而唐建民于2021年7月8日才到施工现场），系被告根据原告的要求更换的备查合同，对原、被告双方当事人不具有约束力。原、被告双方实际履行的合同系于2021年4月25日签订的《建设工程劳务分包合同》。

对于原告陈述的“你司已将劳务分包再分包，属于违法分包”的意见，本院认为，被告将承接的劳务作业在公司内部进行分组包干，交给各工作班组完成劳务作业，系被告公司内部为调动员工工作积极性，增强员工责任心，推进工作进度采取的内部管理激励措施，不属于劳务再分包。原告以“被告将劳务分包再分包属于违法分包”为理由，强行单方宣布解除双方签订的《建设工程劳务分包合同》，没有事实和法律依据，原告单方解除合同的行为，损害了合同相对人的合法权益。因此，对于原告请求确认原、被告双方签订的《建设工程劳动分包合同》于2021年8月5日解除的诉讼请求，本院不予支持。对于原告关于请求判令被告向原告支付再分包违约金人民币500,000元的诉讼请求，因被告不存在“分包再分包”的行为，对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。

原、被告双方签订的《建设工程劳动分包合同》中对工程款（进度款）支付有明确约定，被告应当先行垫付一个月工人工资，在垫付一个月的工人工资款后，将垫付工人工资的情况报送原告，由原告审核后，按月向被告支付进度款，由被告给工人发放工资。本案中，被告劳务人员于2021年4月28日进场施工，原告应当在2021年5月28日之后每月按时向被告支付进度款，根据原告提交的相关证据，原告直至工地发生工人爬塔吊讨薪事件后，才从被告应付工程款中为被告垫付工人工资383,200元。可见，原告未按合同履行支付进度款义务，是引发工人讨薪事件的原因。原告单方解除《建设工程劳务分包合同》，强行将被告公司员工赶出施工工地，并且未与被告进行劳务费用结算，违反相关法律、行政法规的强制性规定，损害合同相对人合法权益。原告未向法庭提交原、被告双方已经就被告完成的工程量进行劳务费结算的相关证据，原告应当按照法律规定先行与被告进行劳务费结算，在其未与被告进行劳务费结算的情况下，其诉请的要求被告返还垫付工人工资、承担违约责任的诉讼请求，不应得到法律支持。本案中，因被告未对原告违法解除合同提起反诉，本院不予审理，被告可另案主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第七百九十一条、第八百零六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条之规定，判决如下：

驳回原告山东义泰建设工程有限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12,456元，减半收取6228元，由原告山东义泰建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省青岛市中级人民法院在线提交上诉状。

审判员　　宋士海

二〇二二年六月十七日

书记员　　吴海龙