某某捷企业集团有限公司、山东义泰建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁06民终2573号

上诉人（原审被告）：***捷企业集团有限公司，住所地山东省烟台市福山区南苑街92号。

法定代表人：隋月松，总经理。

委托诉讼代理人：徐景山，山东鲁创律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东义泰建设工程有限公司，住所地山东省龙口市龙港经济开发区烟潍路南。

法定代表人：孙振义，董事长。

委托诉讼代理人：戴江玲，山东君孚律师事务所律师。

上诉人***捷企业集团有限公司（以下简称邦捷公司）因与被上诉人山东义泰建设工程有限公司（以下简称义泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院(2022)鲁0611民初398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

邦捷公司上诉请求：一、依法撤销一审民事判决，改判邦捷公司无需返还义泰公司质保金；2.本案诉讼费用由义泰公司承担。事实与理由：一、涉案2、3、4号楼的质保金邦捷公司应不予返还。烟台市中级人民法院(2016)鲁06民终4688号民事案件判决书中明确载明：2013年4月11日至2015年9月邦捷公司向义泰公司发出共计23份维修通知及扣款通知单，但义泰公司收到通知后并未履行合同义务，邦捷公司委托他人或自行维修，发生费用343927.95元。根据合同约定应双倍从工程款中扣除，扣除金额为687855.9元。对于上述事实义泰公司并未提出异议也未就该部分提出再审申请，故邦捷公司发生的维修费用应从质保金中予以扣除，扣除后不足部分仍应由义泰公司承担。二、涉案工程中10、11、12号楼义泰公司未按合同要求进行施工，故其无权要求返还质保金。(2016)鲁06民终4688号民事案件判决及(2018)鲁民申3543号民事裁定书中已经明确认定“义泰公司虽然主张涉案工程的外墙没有防水设计要求，但涉案工程的外墙作为住宅外墙应当具备基本的防水防雨的功能，且义泰公司存在外墙水泥砂浆找平层部分未施工的问题，故义泰公司应当对邦捷公司提出的外墙漏水问题进行维修，现义泰公司拒绝履行上述维修义务，邦捷公司主张不返还10#、11#、12#楼防水质保金，于法有据，本院予以支持。”在双方签订的《建筑工程施工合同》中已经明确约定了涉案工程存在防水要求，故涉案工程应由义泰公司进行防水施工的部分义泰公司没有进行施工，其施工质量存在缺陷，而这种缺陷是由于义泰公司的原因造成的，故邦捷公司不应当返还义泰公司所主张的质保金。

义泰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律得当。一、邦捷公司以烟台中院（2016)06民终4688号判决书为依据，主张不应返还涉案2、3、4号楼的质保金的上诉理由不成立。2、3、4号楼质保金478757.22元，义泰公司在烟台中院（2016)06民终4688号案件的一审审理中根本未予主张，故烟台中院的4688号判决内容根本没有涉及，邦捷公司的该主张不能成立。二、邦捷公司以“义泰公司未按合同要求进行施工为理由”，拒绝返还10-12号楼质保金的上诉理由不成立。1.且不论义泰公司己经在前案中提供多份“工程变更签证”，以证明10-12号楼找平层抹灰未施工是基于邦捷公司的做法变更指示；也不论该做法变更并未影响工程的整体竣工验收合格；单就邦捷公司本次上诉中再次重复的该事项，烟台中院（2016)06民终4688号判决己经做了认定，即：按照义泰公司自认数额，从工程总造价中扣除了328876.96元。针对邦捷公司主张的未施工项目，烟台中院（2016)06民终4688号判决并未认定质量缺陷，但义泰公司仍然承担了后果，就是从工程结算总价中扣除了该部分金额。邦捷公司的该主张，不能成立。

义泰公司向一审法院起诉请求:1.依法判令邦捷公司支付义泰公司拖欠北美枫情2、3、4号楼工程质保金人民币478757.22元，并以此为基数支付自2016年11月25日至款项实际给付之日的利息（2019年8月19日之前按同期中国人民银行发布的贷款基准利率计付，2019年8月19日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；2.依法判令邦捷公司支付义泰公司拖欠北美枫情10、11、12号楼工程质保金852777.70元，并以此为基数支付自2016年12月11日至款项实际给付之日的利息（2019年8月19日之前按同期中国人民银行发布的贷款基准利率计付，2019年8月19日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；3.本案的所有诉讼费用均由邦捷公司承担。

一审法院认定事实如下：2008年9月18日、2008年6月12日、2010年3月5日，邦捷公司（甲方）作为发包人与众泰公司（乙方）作为承包人，就烟台市福山区县府街北美风情小区2#-12#楼土建等工程签订《建筑工程施工合同》三份。其中关于工程款（进度款）支付双方约定，基础施工完验收合格后，付核准完成工程量之价款的80%；工程施工至±0.00，付核准完成工程量之价款的80%；主体工程每四层一次，支付核准完成工程量之价款的80%；主体完工验收合格后，付至核准完成工程量之价款的80%；装饰阶段分两次支付，分别支付核准完成工程量之价款的80%。竣工验收合格后，付至总造价的80%，工程综合验收合格后，竣工结算经有资质的工程造价咨询单位审计并出具审计报告三方认可签字后一年内，支付到结算额的95%，剩余5%至保修期满后，依照相关规定扣除必要的维修费后付清（不计利息）；关于保修期限：从工程实际竣工验收合格之日计算，保修期限按照国家法律规定，其中地基基础与主体结构为涉及文件规定的该工程合理使用涉及期限；屋面、厨房、卫生间、外墙以及其他有防水要求的地方为5年，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为两年，供暖系统为两个采暖期，其他工程保修二年；从承包人工程结算总价中留5%作为工程质量保修金，在承包人已完成全部保修工作后（需物业公司、发包人签字认可），工程质量保修金在保修时间满两年、五年时分别结算一次，依次按工程质量保修金的60%、40%计，发包人在保修结算后30天内将当期结算后剩余工程质量保修金一次性无息付给承包人，发包人在保修期满五年，且承包人已完成全部维修工作后收到承包人支付申请后30天内将结算余款（扣除发包人代付维修款）全额一次性无息支付给承包人。

由于承包人工程质量问题给发包人和业主或物业使用人造成的全部损失，由承包人负责；因为施工质量问题或承包人未按合同约定保修或维修两次以上仍然不能解决的问题等原因，业主或物业使用人向发包人提出索赔，承包人承担全部责任；具体办法为：因承包人施工质量问题导致业主进行索赔由发包人、承包人与业主或物业使用人共同进行索赔谈判并确定赔偿金数额；若承包人不按发包人确定的时间参加索赔谈判并确定金额，发包人有权确定赔偿金额，此赔偿金将从承包人剩余工程款或质保金中直接扣除，承包人不得有异议；如无剩余工程款或质保金，则承包人需按与业主或物业使用人达成的协议承担首要赔偿责任，否则发包人有权向承包人追偿；承包人违反合同47.11.4.4-4.4之规定，视为承包人同意由发包人处理，发包人委派他方处理，处理结果由业主或物业使用人、发包人签字认可后即生效，不再经由承包人确认（发包人将处理情况用电话等方式通知承包人），发包人无须承担损失的举证责任，因此发生的一切费用从承包人保修款中双倍扣除；因质量问题承包人维修一次后，同一部位再出现类似问题，承包人除按合同约定的保修期限，再增加保修期限一年，承包人每次每项还需向发包人支付违约金1000元，中型以上项目的需支付违约金10000元；如经历两次（含两次）以上的维修，仍然不能解决问题，发包人有权另行聘请施工单位进行维修，由此引起的一切费用和责任由承包人负责，发包人无需承担损失的举证责任。

一审庭审过程中，义泰公司、邦捷公司双方对2号楼、3号楼、4号楼防水质保金的数额为478757.22元，质保期满为2016年10月25日无异议；双方对10号楼、11号楼、12号楼防水质保金数额为852777.7元，质保期满为2016年12月10日无异议。2017年5月4日，山东省烟台市中级人民法院就义泰公司与邦捷公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2016）鲁06民终4688号民事判决书，对义泰公司对于10号楼、11号楼、12号楼防水质保金的返还问题，认定外墙保修期为5年，义泰公司在2015年9月28日的回复函能够证明其在此前收到过邦捷公司提出的对外墙漏雨漏水问题的维修要求，邦捷公司提出维修要求时以上三栋楼并未超过五年质保期，义泰公司应当履行维修义务；义泰公司虽然提出涉案工程的外墙没有防水设计要求，但涉案工程的外墙作为主张外墙应当具备基本的防水防雨的功能，且义泰公司应当对邦捷公司提出的外墙漏水问题进行维修，现义泰公司拒绝维修，对于邦捷公司主张的不返还10号楼、11号楼、12号楼防水质保金的要求于法有据，予以支持。后义泰公司申请再审，2018年10月29日，山东省高级人民法院就义泰公司（再审申请人）与邦捷公司（被申请人）建设工程施工合同纠纷作出（2018）鲁民申3543号民事裁定书，在审查部分，该院认定：本案当事人争议的焦点问题是，申请人主张的10、11、12号楼质保金852777.22元及利息是否应予支持的问题。涉案《建筑工程施工合同》第47.11.2条约定，保修期限：屋面、厨房、卫生间、外墙、以及其他有防水要求的地方为五年。根据合同约定，应认定双方当事人对于外墙的防水要求在合同中进行了明确约定。申请人再审中主张没有防水要求与合同不符。根据原审查明的事实，涉案10、11、12号楼的竣工验收时间为2011年10月25日，双方认可该三栋楼的防水质保金为852777.7元。原审中，被申请人提交了维修通知单、快递回执及申请人的回函，证明因涉案工程存在质量问题，其一直要求申请人对漏雨漏水问题进行维修，但申请人未履行相关义务。根据申请人2015年9月28日的回函，其对以上质量问题以不属于保修范围为由拒绝维修。该复函能够证明在此之前其收到过被申请人提出的对外墙漏雨漏水问题的维修要求。根据以上事实，原审法院认定被申请人提出维修要求未超过5年的质保期、并判决对申请人主张的10#、11#、12#楼防水质保金的诉讼请求不予支持，符合法律规定，并无不当。

本案邦捷公司以前述（2018）鲁民申3543号民事裁定书，主张该裁定书明确认定义泰公司拒绝履行维修义务，因此质保金未达到返还条件；另邦捷公司邦捷公司提交与案外人姚远签订的《北美枫情小区维修施工合同》一份，合同约定的工程名称为北美枫情小区1-5、10-12号楼维修施工工程，工程工期为2019年1月10日至2022年1月10日，邦捷公司以此主张义泰公司拒绝履行维修义务后邦捷公司与案外人就涉案工程所需维修的项目签订维修合同，义泰公司违反合同义务，其要求返还质保金的诉请没有依据。义泰公司对于该《北美枫情小区维修施工合同》的真实性、关联性、证明力均不认可。

一审法院认为，根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。工程质保金对应的系工程质量缺陷，缺陷责任期的质量缺陷修复义务与保修期内质量保修义务存在不同。本案中义泰公司、邦捷公司双方约定的质保期已经届满，邦捷公司以义泰公司拒绝履行维修义务为由拒绝返还义泰公司质保金。双方签订的《建筑工程施工合同》并未有义泰公司不履行维修义务质保金不予退还的约定；邦捷公司并未提交证据证明2号楼、3号楼、4号楼存在因义泰公司原因导致的工程质量缺陷及在质保期内向义泰公司方主张过相应的权利，或其因此支出的维修费用，故对于2号楼、3号楼、4号楼质保金478757.22元，邦捷公司应于质保期满后支付，故义泰公司主张邦捷公司支付2号楼、3号楼、4号楼质保金478757.22元及利息（以478757.22元为基数，自2016年11月25日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至全部款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于法有据，予以支持。关于10号楼、11号楼、12号楼质保金，即使邦捷公司在保修期内向义泰公司提出过对外墙漏雨漏水问题的维修要求，在与义泰公司沟通无果的情况下根据合同约定可委托他人维修并将合法、合理的维修费用在质保金中予以扣除，将剩余质保金返还义泰公司。而现邦捷公司提交的证据不足以证实其主张，故义泰公司主张邦捷公司支付10号楼、11号楼、12号楼质保金852777.7元及利息（以852777.7元为基数，自2016年12月11日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至全部款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于法有据，予以支持。

综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条之规定，判决如下：一、***捷企业集团有限公司于本判决生效十日内返还山东义泰建设工程有限公司2号楼、3号楼、4号楼质保金质保金478757.22元及利息（以478757.22元为基数，自2016年11月25日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至全部款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、***捷企业集团有限公司于本判决生效十日内返还山东义泰建设工程有限公司10号楼、11号楼、12号楼质保金852777.7元及利息（以852777.7元为基数，自2016年12月11日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至全部款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费8392元，由***捷企业集团有限公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，涉案2、3、4号楼于2011年10月25日竣工验收，于2016年10月25日过工程质保期，邦捷公司未返还义泰公司工程质保金478757.22元，事实清楚。本院(2016)鲁06民终4688号民事判决并未涉及到涉案2、3、4号楼的质保金，邦捷公司未能提交证据证明2、3、4号楼存在义泰公司原因导致的工程质量缺陷、在质保期内向义泰公司主张过相应的权利及因此支出的维修费用，一审判决邦捷公司返还义泰公司234号楼的工程质保金478757.22元及相应利息并无不当。邦捷公司关于不支付义泰公司2、3、4号楼工程质保金的理由不成立，本院不予支持。涉案10、11、12号楼于2010年12月10日竣工验收，于2016年12月10日过工程质保期，邦捷公司未返还义泰公司工程质保金852777.7元，事实清楚。本院（2016）鲁06民终4688号民事案件在义泰公司起诉时并未过工程质保期，邦捷公司认可对于义泰公司未进行防水施工的部分已经扣除了相应工程款，邦捷公司现以义泰公司有部分工程没有施工即施工质量存在缺陷作为拒付义泰公司工程质保金的抗辩理由不成立，本院不予支持。邦捷公司虽然在保修期内向义泰公司提出过对外墙漏雨漏水问题进行维修的要求，但在与义泰公司沟通无果后，邦捷公司根据合同约定可委托他人维修，并将合法合理的维修费用在质保金中予以扣除后将剩余质保金返还义泰公司。现邦捷公司提交的证据不足以证实其主张，一审判决对义泰公司要求邦捷公司返还质保金852777.7元及利息予以支持并无不当。邦捷公司的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上，邦捷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16784元，由上诉人***捷企业集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　于　慧

审判员　王家国

审判员　于　青

二〇二二年六月七日

书记员　辛婷婷