烟台阿波罗生物药业科技有限公司、山东义泰建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）鲁民申7776号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：烟台阿波罗生物药业科技有限公司，住所地山东省烟台市龙口经济开发区。

法定代表人：范圣刚，董事长。

委托诉讼代理人：陈晶晶，山东国曜琴岛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张丹，山东国曜琴岛律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：山东义泰建设工程有限公司，住所地山东省龙口市龙港经济开发区烟潍路南。

法定代表人：孙振义，董事长。

委托诉讼代理人：王传军，该公司职工。

委托诉讼代理人：戴江玲，山东君孚律师事务所律师。

再审申请人烟台阿波罗生物药业科技有限公司（以下简称阿波罗公司）因与被申请人山东义泰建设工程有限公司（以下简称义泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2021）鲁06民终1383号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

阿波罗公司申请再审称，（一）有新的证据，足以推翻原判决。新证据一：阿波罗生物制品生产楼工程变更签证项目汇总表。该证据来源于龙口市人民法院委托山东方合项目管理公司出具的山方基字[2020]第141号工程造价鉴定报告中，由申请人及被申请人共同签章确认。2017年8月30日（被申请主张的工程竣工验收时间后）申请人与被申请人形成新的施工签证，分别为：2017年10月20日“签证009”；2017年11月10日“增加景观水池”；2017年11月10日“零星理石签证”；2017年12月15日“施工通知单”；2018年1月3日“签证011”；2018年4月9日“排风井签证”；2018年4月9日“电梯井签证”；2018年4月9日“外墙沿线变更通知”；2018年4月9日“防水竣工验收单”等工程项目仍然存在施工行为，尤其涉及到排风井、电梯井及防水等关键部位施工，足以证实2017年8月30日后涉案工程仍在施工，涉案工程并不具备竣工验收条件。原审法院认定涉案工程竣工验收时间为2017年8月30日完全与事实不符。新证据二：工程复工报告。该证据来源于施工材料，证明义泰公司于2018年3月11日向我公司发送复工通知，足以证明原审认定的竣工时间事实错误。新证据三：2021年6月4日，申请人工作人员范存仁出具的情况说明。该证据证实2017年8月30日涉案工程尚未完工，2017年8月30日《工程竣工验收单》系为装饰工程而签订；另该工程竣工验收监理单位工作人员于波签字时间为2018年8月15日，与其他单位签字时间明显不同。以上新证据可以推翻原审认定涉案工程于2017年8月30日竣工验收合格的事实。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原审法院依据《工程竣工验收单》推翻一审法院认定的事实缺乏证据证明。1.涉案工程1-3层装修工程于2018年9月前完成装修施工不能推定涉案整体建设工程（9层）于2017年8月30日竣工验收合格的事实；2.根据一审法院调查案外人富腾公司证实“正式报告应当正式竣工验收完毕后作出”，证实2018年1月3日被申请人提交竣工结算申请书时涉案工程尚未正式竣工验收；3.申请人提交的2017年8月30日后涉案工程施工签证等新证据证实涉案工程在2017年8月30日后继续存在施工行为；4.根据相关法律规定，工程竣工验收必须具备法定的验收条件才能进行竣工验收，申请人应当首先收到被申请人建设工程竣工报告后，再组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。涉案工程至今未能取得勘察、设计、施工、监理及建设单位共同签字盖章确认的《竣工验收意见》及《建设工程竣工验收会签表》，被申请人至今未向监理公司报送竣工验收申请报告的证据，也未向龙口市档案馆提交竣工资料，该验收单形式和内容不符合涉案合同通用条款13.2.2的约定。被申请人提交的《工程竣工验收单》没有设计单位的确认落款且设计单位至今未能出具《工程设计质量检查报告》，建设单位至今没有出具签字盖章的《竣工验收意见》，施工单位至今没有出具《工程竣工报告》《质量保证书》，内容缺少确认验收合格的质量等级评定内容及注册工程师的盖章，与《主体结构工程质量验收报告》的形式、内容及严谨度存在明显差异，落款日期并非一天形成，不符合各验收单位现场验收会签。综上，被申请人提交的《工程竣工验收单》不能作为认定涉案工程竣工验收时间的证据。（三）原判决适用法律确有错误。1.根据《建设工程质量管理条例》（2019修订）第十六条之规定，本案涉案建设工程在2017年8月30日时并不具备竣工验收的法定条件，不能也不可能进行竣工验收。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第一款“建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”及第三款“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。申请人与被申请人于2017年8月30日后确认的签证能够证实涉案工程尚未完工，未进行竣工验收，二审法院认定实际竣工日期为2017年8月30日与该日期之后的重新产生的工程签证矛盾，涉案工程实际竣工日期应当以申请人使用时间为竣工时间即2018年10月11日。本案应当以2018年10月27日作为申请人支付被申请人逾期支付工程款及保证金的违约金的起算日；另被申请人应当以2018年10月11日为截止时间支付申请人延期竣工违约赔偿金543.82万元｛[902天（2016年4月22日起至2018年10月11日）-208天-99天]/10天*5‰*18280000元）｝。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项的规定申请再审。

义泰建设提交意见称，（一）申请人再审中提交的并不属新证据，更不能推翻涉案工程已经实际竣工验收合格的事实。1.申请人在申请书中所列举的所谓“新证据”即9份施工签证，均已经在一审时出示且涵盖在一审法院委托的鉴定机构作出的《鉴定报告》中，根本不是新证据。2.申请人想以“该9份签证形成时间晚于2017年8月30日”进而推翻涉案工程已经竣工验收的事实，根本不能成立：第一，2017年10月20日“签证009”和2017年11月10日“增加景观水池”，签证内容均为被申请人施完工后作为建设单位的申请人下达的增加项目，属于合同以外的增加项目；第二，零星理石签证、2017年12月15日工程施工通知单以及外墙沿线变更通知，签证内容分别为理石项目、消防工程项目、外墙保温，其本身即为合同约定的申请人甩项项目，属于合同外增加内容；第三，“签证011”，从签证内容可见，该为申请人明确指出将地下一层已安装完毕的部分电力电缆桥架及其附件全部拆除，属申请人安装完成后申请人私自改动造成的工程量；第四，2018年4月9日“电梯井签证”和“排风井签证”，签证内容属于主体结构施工项目，该签证内容早于2016年10月9日已主体验收结束，签证时间滞后是应被申请人要求后期进行集中签字才于2018年4月9日形成；第五，2018年4月9日防水验收通知单，签证内容为申请人另行委托的装饰装修工程完成后，被申请人应申请人安排单独施工的一层景观水池防水工程施工。由上可见，被申请人已于2017年8月15日施工完毕后提报申请人监理公司予以验收是不争的事实，被申请人在合同外应申请人要求为其施工了诸多工程量，由此造成的工期延误与被申请人没有任何因果关系，申请人主张逾期完工违约金根本不能成立。（二）申请人主张的“涉案工程未进行正式验收”“并未组织五方验收”等理由与被申请人无关。根据相关法律、法规和规范的规定，建设工程完工后，组织验收的主体是建设单位即申请人，申请人故意混淆涉案工程的组织验收主体，其以五方验收为由否定被申请人已经施工完毕且按合同约定报验的事实根本不成立。（三）如果申请人非要否定工程验收事实的话，则本案应以2017年9月6日装修进场施工的时间作为占用时间，即工程实际竣工日期。综上所述，申请人的再审请求无事实根据和法律依据，请求法院依法驳回申请人的再审申请。

本院经审查认为，本院再审审查的焦点问题为：1.申请人申请再审提交的证据是否属于再审新证据；2.原判决认定事实和适用法律是否正确。

关于申请人申请再审提交的证据是否属于再审新证据的问题。关于申请人提交的证据一《阿波罗生物制品生产楼工程变更签证项目汇总表》。该证据来源于一审法院委托的造价鉴定报告中，于原审庭审结束前已经存在且该鉴定报告已经申请人与被申请人质证，故该证据不属于再审新证据，且从申请人提交的签证单的内容来看，签证内容为涉案建设工程施工合同以外增加的施工项目以及该合同中约定的甩项工程，关于电梯井和排风井的工程签证也仅是对工程用料或施工的说明，且申请人亦认可2016年10月30日涉案工程主体已经验收合格。关于申请人提交的证据二《工程复工报告》。《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条对再审新证据的具体范围和情形作了明确限定，依据该规定，申请人申请再审提交的新证据若是在原审庭审结束前已经存在或者已经发现，但因客观原因没有在原审审理中提供的，才属于民事诉讼法第二百条第一项规定的新证据。经本院审查，申请人提交的《工程复工报告》形成于2018年3月11日，在本案一审诉讼之前即已存在，但申请人并未在原审中将该证据进行庭审出示并交由被申请人质证，且在再审申请书中亦未陈述逾期提供该证据的客观原因和正当理由，故申请人以该《工程复工报告》作为再审新证据不符合前述司法解释的规定，本院对此不予采纳。关于申请人提交的证据三其工作人员范存仁出具的情况说明。该证据虽为原审庭审结束后出具，但范存仁作为申请人的工作人员以及涉案工程的项目负责人，其后作出的情况说明不能推翻其在涉案《工程竣工验收单》上签字的效力。综上，申请人申请再审期间提交的证据均不属于再审新证据，亦不能推翻原判决，本院不予采纳。

关于原判决认定事实和适用法律是否正确的问题。本院经审查认为，涉案建设工程施工合同约定，涉案工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第一款规定，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。根据原审查明的事实和在卷证据，涉案《工程竣工验收单》“工程完成情况”一栏中载明“已按甲乙双方合同约定内容完成。符合设计图纸及规范要求。”“验收意见”一栏载明“同意验收”，施工单位、监理单位、主管部门和建设单位也先后在《工程竣工验收单》上签字确认，监理公司认可上述四方单位就涉案工程进行了整体验收，结合2017年9月涉案工程1-3层完成装修的情况，原审认定涉案工程于2017年8月30日竣工验收合格，认定事实和适用法律并无不当。根据涉案建设工程施工合同关于付款方式的约定，工程竣工验收15天内付至工程总价款90%，结合涉案工程2017年8月30日竣工验收合格的事实和工程款的支付情况，原审认定应当自2017年9月15日起计算阿波罗公司应承担的逾期支付工程进度款违约金，认定事实和适用法律并无不当。关于被申请人应当支付申请人的延期竣工违约赔偿金问题。涉案建设工程施工合同专用条款7.5.2约定了因承包人原因造成工期延误逾期竣工违约金的计算方法，原审根据涉案工程2017年8月30日竣工验收合格的事实，结合本案合同的履行情况、过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定被申请人应付的延期违约赔偿金为1202824元（188天÷10天×5‰×18280000元×70%），认定事实和适用法律亦无不当。

综上，阿波罗公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回烟台阿波罗生物药业科技有限公司的再审申请。

审 判 长　　李　霞

审 判 员　　李召亮

审 判 员　　李金明

二〇二一年十月二十八日

法官助理　　汤艳艳

书 记 员　　王凤娇