山东义泰建设工程有限公司、安徽久久建筑工程劳务有限责任公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁02民终10887号

上诉人（原审原告）：山东义泰建设工程有限公司，住所地山东省龙口市龙港经济开发区。

法定代表人：孙振义，董事长。

委托诉讼代理人：贺乙桐，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽久久建筑工程劳务有限责任公司，住所地安徽省合肥市蜀山区常青镇丁岗村

法定代表人：夏冬久，执行董事。

委托诉讼代理人：孙永林，山东德祥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵秀琴，山东德祥律师事务所律师。

上诉人山东义泰建设工程有限公司（以下简称山东义泰公司）因与被上诉人安徽久久建筑工程劳务有限责任公司（以下简称安徽久久公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2022）鲁0214民初5700号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

山东义泰公司向本院提出上诉请求：1.依法撤销（2022）鲁0214民初5700号民事判决书，改判支持山东义泰公司的全部一审诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费均由安徽久久公司负担。事实和理由：一、一审判决忽略了合同约定应当先进度结算后支付进度款及合同约定的进度款的付款条件，将未支付进度款的原因归结于山东义泰公司，认定山东义泰公司为违约方，最终错误认定山东义泰公司行使合同解除权违反法律规定。实际上，因安徽久久公司的原因导致双方未进行进度结算且不满足进度款付款条件，安徽久久公司无权请求山东义泰公司支付进度款。另，因安徽久久公司工人爬塔吊讨薪闹事，山东义泰公司依据合同约定行使合同解除权无过错。（一）因安徽久久公司的原因导致双方未进行进度结算且进度款不满足付款条件，安徽久久公司无权请求山东义泰公司支付进度款。安徽久久公司自始至终未向山东义泰公司报送验收合格的工程预算，未与山东义泰公司进行进度结算，故山东义泰公司无法支付进度款。并且，安徽久久公司未按照合同约定向山东义泰公司报送分包月报量申请表、增值税专用发票等相关付款材料，不满足付款条件。山东义泰公司已于收到发票前（2021年7月22日）为安徽久久公司垫付工人工资383200元，即便按照安徽久久公司的开票金额120000元认定应付进度款，山东义泰公司也已超付进度款，不应再向安徽久久公司支付进度款。（二）山东义泰公司有权依据合同约定行使合同解除权。根据劳务分包合同附件5《违约责任汇总表》第16项约定，因安徽久久公司拖欠工人工资导致工人爬塔吊闹事讨薪，山东义泰公司依据上述约定行使合同解除权并无不当。一审判决认定山东义泰公司强行将安徽久久公司员工赶出施工工地没有任何依据。事实上，安徽久久公司是在收到山东义泰公司送达的解除合同通知后，自愿解散离场，以实际离场行为确认解除合同。二、根据相关法律法规的规定，安徽久久公司负有向其招聘的工人支付工资的义务，安徽久久公司将支付工资的义务转嫁给山东义泰公司，既不符合合同约定，又不符合法律规定。实际上，安徽久久公司自始至终未向山东义泰公司报送验收合格的工程预算，未与山东义泰公司进行进度结算，未按照合同约定向山东义泰公司报送相关付款材料，未将工资支付表、视频影像资料、工程形象进度、进度工程款等报送山东义泰公司，安徽久久公司无权要求山东义泰公司直接向其招聘的工人发放工资。三、安徽久久公司除应当向山东义泰公司返还山东义泰公司垫付的工人工资与结算款之间的差额259018.37元（解除合同前已垫付383200元+解除合同后又垫付145290元=共垫付528490元-最终结算269471.63元=差额259018.37元）、支付拖欠工资违约金76640元外，还应向山东义泰公司赔偿本案实际支出的律师费30000元。四、安徽久久公司自愿出具《声明》作废了2021年4月25日签订的合同，不应以该合同作为定案依据。即便以该份已作废的合同作为依据，两份合同在付款条件的约定上是完全一致的，进度款仍不满足付款条件，山东义泰公司无任何过错。五、安徽久久公司已在（2022）鲁0214民初7134号案件中明确认可了双方最终结算金额为269471.63元，而山东义泰公司为解决安徽久久公司工人爬塔吊闹事讨薪、围堵山东义泰公司项目部讨薪等问题，已超过结算金额为安徽久久公司垫付了大量工人工资。综上，一审判决在事实认定、法律适用等方面均存在明显错误。山东义泰公司补充上诉意见如下：无论是双方于2021年2月22日签订的劳务分包合同，亦或是双方于2021年4月25日签订的劳务分包合同，其通用条款第2.1条明确约定了发生冲突时的优先顺序为专用条款优先于通用条款。根据两份合同专用条款第11.2.7，即两份合同的第24页，明确约定因前期淤埋已基本完成，如果施工过程中发现有部分不通或不合适的部分，乙方有责任完善整体工作，就此项工作不再增加任何费用。而安徽久久公司主张的4月25日劳务分包合同第5条第1项，即该合同的第14页，约定的单价计算方式属于通用条款，在两条款发生矛盾的情况下，应当适用专用条款，即疏通工作不再计价。并且，安徽久久公司主张为准的2021年4月25日签订的劳务分包合同，安徽久久公司已明确出具声明作废，并且明确表示以2021年2月22日签订的劳务分包合同为准。因此，在2021年2月22日合同与2021年4月25日合同条款不一致的情况下，也应当适用2021年2月22日合同约定。此外，劳务分包合同明确约定适用《山东省消耗量定额》进行计价，而安徽久久公司主张按照工人的出勤天数确定工程量，没有事实及法律依据。另，工人出勤与疏通工作或安装工作并无直接关系，存在出工不出力的情况。因此，不能简单适用工人出勤天数认定工程量的造价。安徽久久公司庭审中的举证情况不足以证明其进行了大量的疏通工作，根据双方结算情况，安徽久久公司仅完成施工269471.63元，而山东义泰公司已为安徽久久公司垫付工人工资高达528490元，安徽久久公司已不当获利，应当将超付部分返还山东义泰公司。

安徽久久公司答辩称，山东义泰公司的上诉请求、事实和理由皆不成立。一、发生本案纠纷的责任完全在山东义泰公司。1.山东义泰公司一再强调安徽久久公司未按照合同约定申请支付劳务款，实际上，安徽久久公司从2021年5月至7月，每月向山东义泰公司报送工程量、支付工程款申请，甚至每日向山东义泰公司报送前一日的工作签证，但山东义泰公司以各种理由推托，工作签证未签一份，也未支付一分劳务款。2.鉴于双方之间的承包关系，也鉴于山东义泰公司未明确拒绝不认可安徽久久公司的工作，安徽久久公司未采取按合同地址寄送材料的方式。3.发生工人爬塔吊讨薪的事件，绝不是山东义泰公司仅一次未支付劳务款就会发生的，而是在多次讨薪不成的情况下，工人忍无可忍后才发生的，根源仍是山东义泰公司不支付劳务款。4.虽讨薪的工人是安徽久久公司的工人，但安徽久久公司仅赚取劳务费，在安徽久久公司已经自行支付工人90余万元劳务费的情况下，无力继续垫付费用。发生工人讨薪事件，显然与山东义泰公司未支付劳务款有直接的因果关系，该责任应由山东义泰公司承担。二、双方之间应以2021年4月25日《建设工程劳务分包合同》为依据。1.双方签订该份合同前，另有第三方施工队承包了分包合同约定的施工内容，因质量不合格，山东义泰公司与该第三方解除合同，另行发包给安徽久久公司。2.安徽久久公司在承包之前，知道第三方施工的质量问题，为此，特别在合同通用条款第五条第1项增加了“疏通按实际人工计算，每个人工工价360元一个工”的约定。在实际工作过程中，安徽久久公司工人在山东义泰公司现场管理人员安排下，从事了大量的疏通、维修工作，从4月底至6月底，几乎一直在做疏通、维修工作。3.落款日期2021年2月22日《建设工程劳务分包合同》，山东义泰公司称是当时签订的，对于为什么签订两份合同，山东义泰公司在回答法庭发问时称是应对总包中建八局第四建设有限公司合规检查。但从两份合同的区别点来看，主要体现在合同通用条款第五条：2021年2月22日的合同没有疏通支付人工费的约定，2021年4月25日的合同有疏通支付360元一个人工的约定。一审判决已分析了2021年2月22日合同应是2021年7月8日之后签订的，应付合规检查的应是后签的合同，既然是应付合规检查，自然应当以双方真实意思的2021年4月25日合同为准。4.既然双方应以2021年4月25日合同为准，山东义泰公司应计算支付安徽久久公司疏通费用。但因山东义泰公司拒绝签证，现无直接证据，但安徽久久公司有当时出勤的带水印的照片、考勤表证明履行了疏通义务，山东义泰公司应支付该劳务费用。如仅以最后的成果来核算工程量，在安徽久久公司施工中途解除合同，显然对安徽久久公司不公平。因此，安徽久久公司主张山东义泰公司应赔偿安徽久久公司的实际人工损失，包括现场劳务人员、管理人员、机械设备租赁费、辅料款等。综上，请二审法院查明事实，驳回山东义泰公司的上诉请求。

山东义泰公司向一审法院起诉请求：1.确认山东义泰公司、安徽久久公司双方签订的《建设工程劳动分包合同》于2021年8月5日解除；2.判令安徽久久公司向山东义泰公司返还113728.37元；3.判令安徽久久公司向山东义泰公司支付再分包违约金500000元；4.判令安徽久久公司向山东义泰公司支付拖欠民工工资违约金76640元；5.判令安徽久久公司向山东义泰公司支付山东义泰公司为本案实际支出的律师费30000元；6.诉讼费、保全费用由安徽久久公司承担。审理过程中，山东义泰公司申请变更第二项诉讼请求为：判令安徽久久公司向山东义泰公司返还259018.37元（山东义泰公司为安徽久久公司垫付民工工资528490元减去山东义泰公司应向安徽久久公司支付工程款（劳务款）269471.63元后的剩余款项259018.37元）。

一审法院认定事实如下：

经审理查明，2021年初，中建八局第四建设有限公司（甲方）与山东义泰公司（乙方）签订《建设工程专业施工分包合同》，合同约定由山东义泰公司承接位于青岛市高新区××路康复大学项目创新核等部分甲方承接范围内的电气、给排水、消防等工程及图纸范围内安装各专业的一次、二次结构施工中的预留预埋和封堵（含防火封堵）工作（预埋管含钢丝线、预留接线盒）包括甲方另行指定的其他工作内容（如临时水电的施工、维修维护等），配合调试、竣工验收及后期的维修工作。包括从施工准备到完成满足设计要求工程项目成品的全部工序的实施、以及成品保护、剩余物料退库或退场、现场清理、工程交付、责任期内的质量缺陷保修等全过程的工作程序及其全部的辅助性工作等。

2021年4月25日，山东义泰公司（甲方）与安徽久久公司（乙方）签订《建设工程劳务分包合同》，约定由安徽久久公司分包山东义泰公司承接的建设工程中施工图范围内的1号楼、学术会堂及柱廊等工程的给排水、强电（不含高、低压配电室）及现场现有消防工程的预埋，安装各专业的一次、二次结构施工中的预留预埋和封堵工作等中的劳务部分，暂定工程款700万元。《建设工程劳务分包合同》第三部分《专用条款》23、合同价款的支付约定：23.1（2）工程款（进度款）支付：每月25日乙方将本月验收合格的工程预算报甲方预算部，甲方预算部在7个工作日审核完毕，甲方将于进度结算审核完后10个工作日内付款，每次支付乙方进度结算值的70%。甲方迟延支付工程款不承担逾期付款违约金且乙方不计取相关资金利息。乙方必须指派专人到甲方收款，并在第一次收取款项时必须持与本合同乙方单位名称一致的授权收款委托书和营业执照复印件（一般纳税人需提供一般纳税人认定表）交甲方财务备案。在支付工程款时，乙方必须执行甲方规定的付款程序，填报《分包月报量申请表》，并经甲方相关人员办理完后方可支付。如收款人有变动，则由乙方重新开具收款委托书报甲方备案。每次付款前乙方提供3%建筑劳务专用发票，凭增值税专用发票、收据到甲方财务办理工程款支付手续，乙方要确保发票必须是当年度的，且不使用克隆发票（即发票章与发票的领用单位必须是统一的，发票的流向可查），并同时向甲方提供发票真伪查询结果、完税证明，否则甲方可以拒绝支付工程款。每次付款时都要提供发票，严禁使用收据收款。……。(5)特别约定：劳务报酬支付以网银转账，不以现金方式支付劳务费。乙方必须把工资发到工人手中且不得拖欠，且乙方支付给工人的上月工资结算清单（工人工资结算清单必须有全部工人的亲笔签名，且同时必须提供当月全部工人的考勤表）和支付农民工工资完清承诺书是支付当月工程款项的前提，乙方不能提供已支付工人的上月工资结算清单，甲方不予支付当月工程款，乙方向甲方出具承诺书，承诺乙方工人不得因任何经济纠纷或以任何理由聚众向甲方讨要工资等，否则，乙方承担一切经济和法律贵任。甲方不与乙方任何在本工程的施工管理及劳务工人发生任何经济往来（乙方授权收款人员除外），如乙方工人聚众向甲方索要人工费或闹事等事件发生，每发生一起，乙方承担由此给甲方造成的一切法律责任和经济赔偿（含乙方拖欠工人的双倍工资），并另外承担每人次5万元的违约金，在工程款支付时扣除。

合同签订后，安徽久久公司组织公司工作人员进场施工。安徽久久公司驻工地项目经理为夏登长，夏登长根据山东义泰公司公司要求，组织工人在工地进行卫生清除、管道疏通、水电安装等工作。夏登长于2021年7月7日退场。2021年7月8日，安徽久久公司另行聘用唐建民为驻工地项目经理。

施工过程中，因山东义泰公司未能按照工程进度及时拨付工人工资，引发工地施工工作人员讨薪事件。为妥善处理讨薪事件，安徽久久公司根据山东义泰公司的要求，山东义泰公司、安徽久久公司双方重新签订《建设工程劳务分包合同》，将合同签订时间改为2021年2月22日，并在合同中变更了驻工地项目经理等内容。一审法院审理的[(2022)鲁0214民初5581号]民事案件中，唐建民入职时间为2021年7月8日，山东义泰公司提交的《建设工程劳务分包合同》附件6《劳务分包人主要施工管理人员表》中，载明项目经理为唐建民。

2021年6月30日，山东义泰公司向安徽久久公司发出《通知函》(编号：KFDX-AHUJ-20210630)，内容为：安徽久久建筑工程劳务有限责任公司：贵我双方于2021年4月25日签订《建设工程劳务分包合同》（以下简称“劳务分包合同”）。劳务分包合同履行过程中，你司存在以下问题：1.施工现场管理混乱、施工质量不达标，安全生产存在严重隐患；2.施工人员不足、未配备有能力的、专业合格的项目管理人员（项目经理、技术员、施工员、安全员等）、施工专业性不强，施工进度较进度计划严重滞后；3.未按规定与劳务人员签订劳务（劳动）合同及安全生产协议并提交我司备案；4.未按规定及时发放劳务人员工资及生活费，导致劳务人员信访追讨；5.你司应落实是否存在转包或违法分包的情况。上述存在的问题，你司应自收到本通知书之日起10日内，按照相关法律、行政法规规定及劳务分包合同约定完成整改，并纠正违约行为，保证下一期进度计划按时完成。否则，我司将视具体情形通过行政手段维护我司合同合法权益。

2021年8月4日，山东义泰公司向安徽久久公司发出《关于解除建筑工程劳务分包合同的函》，内容为：安徽久久建筑工程劳务有限责任公司：在我司分包的康复大学项目创新核部分1#楼、学术会堂以及柱廊给排水、强电等劳务作业中，你司多次发生质量、工期不能满足要求；未及时支付民工工资导致其围堵我司办公室、施工现场闹事等问题，严重影响施工进度，并且你司存在再分包现象，已构成严重违约，我司有权根据法律规定和你我双方签订的《建设工程劳务分包合同》（编号：KFDX2021-07,以下简称“劳务分包合同”）约定解除合同并向你司追偿损失，为避免更大损失，我司郑重函告如下：1.自你司收到本函之日起，劳务分包合同解除，合同项下未履行部分立即终止履行。你司应自收到本函之日起2日内派专人与我司核对已完成工程量并完成全部现场施工人员撤场事宜。2.为平息因你司未及时支付民工工资造成民工围堵我司办公室、施工现场闹事等事件，根据你我双方签订的合同附件五第16项、附件七第5条、附件九第7条等约定以及你司向我司出具的《维护秩序承诺书》承诺，我司已代为支付你司民工工资383200元（大写：叁拾捌万叁仟贰佰元整）。截至本函出具之日，你司已完成工程量不足以抵扣我司代为支付的农民工工资，请你司在接到本函后三日内与我司核对已完成工程量并在核对工程量后三日内将差额部分返还我司。3.我司保留追究你司违约责任的权利。

2021年8月6日，山东义泰公司向安徽久久公司发出《通知函》，内容为：安徽久久建筑工程劳务有限责任公司：你司在承包我司分包的康复大学项目创新核部分1#楼、学术会堂以及柱廊给排水、强电等劳务作业中，多次出现违约问题，我司已于2021年8月4日向你司出具《关于解除建筑工程劳务分包合同的函》（以下简称“解除函”）并已送达你司，你我双方签订的《建设工程劳务分包合同》（编号：KFDX2021-07，以下简称“合同”）已解除。现将解除后续事宜通知如下：1.解除函第1条明确载明：“自你司收到本函之日起，劳务分包合同解除，合同项下未履行部分立即终止履行。你司应自收到本函之日起2日内派专人与我司核对已完成工程量并完成全部现场施工人员撒场事宜”截止至本函出具之日，你司未派专人与我司核对已完成工程量。经我司核算，你司已完成工程量为人民币269,471.63元(大写：贰拾陆万玖仟肆佰柒拾壹元陆角叁分)。如果你司收函后3日内仍不派专人与我司核对已完成工程量，以我司核算的前述金额为准。2.你司应与我司就你司从我司签领的全部材料进行清点，剩余材料我司予以收回，对于你司超用的部分材料，我司有权向你司追偿。3.解除合同前，为平息因你司未及时支付民工工资造成民工围堵我司办公室、施工现场闹事等事件，依据你司向我司出具的申请，我司已为你司垫付民工工资383,200元（大写：叁拾捌万叁仟贰佰元整)，你司尚未向我司偿还。据了解，除此之外，你司仍有民工工资及民工为你司垫付的升降机租赁费共计180,440元（大写：壹拾捌万零肆佰肆拾元整)未支付，根据你司副总季亮学向我司出具的《承诺书》，如果你司于2021年8月20日之前仍未支付的，我司有权代你司支付，我司代你司支付后，你司应向我司偿还前述款项。因合同已解除，如果你司还存在其他欠付民工工资及其他费用的情况，应自行支付，我司不再为你司垫付。此外，根据合同附件五第16项、附件七第5条、附件九第7条等约定，你司已构成违约，我司保留向你司追究违约责任的权利。5.如果你司在收到本函后仍不积极配合我司解决后续事宜，我司将采取包括法律手段在内的一切手段维护我司合法权益。专此函达。

2021年8月6日，安徽久久公司向山东义泰公司致函，即《的复函》内容为：山东义泰建设工程有限公司：我安徽久久建筑工程劳务有限责任公司于2021年8月6日通过电子邮箱发过来的《关于解除建筑工程劳务分包合同的函》，贵公司以质量、工期、工人讨薪以及分包等原因，要求解除双方签订的《建设工程劳务分包合同》。我公司答复如下：一、我公司签订合同开始进场施工时，始于2021年4月24日，在此之前，贵公司将该工程分包给其他公司施工，我公司进场后，发现前期施工工作不到位，有很多管线未预留，或位置偏移。在此情况下，在贵公司现场人员和监理要求下，不得不花费大量时间、人力进行整理工作，包括在混凝土墙体、承重柱上开槽埋管等。贵公司前期施工存在大量的质量问题，是我公司给予维修、补救。假设有部分工程存在质量问题，也可以在后续的施工中予以维修，并不影响最后的竣工验收。二、工作过程中，贵公司负责供应的主材进场不及时，导致工人窝工，而贵公司又安排工人花费时间做无必要的整理、清洁工作（本应在工作同时做到），导致工作三个月没有完成较大的工程量，即工人干活了却没有工程量，我公司也没法取得效益。但我公司仍同意完成上述工作，是因为我公司从该工程总体考虑，最后能达到盈亏平衡或略有盈余。而现在前期的困难施工已完成，后续简单施工却要解除合同，将导致我公司严重的亏损。三、我公司工人从2021年4月24日进场施工，至2021年7月22日发生工人爬塔吊讨薪，贵公司未支付分文进度款。我公司将工程量报给贵公司、也开具了发票，但贵公司以种种理由拖延付款，如换发票、换合同等等。我公司在给工人垫付了部分生活费后，无力继续垫付，而贵公司又拒不拨付工程进度款，从而导致工人爬塔吊讨薪，该后果完全是贵公司造成的，与我公司没有任何关系，所谓的不发生工人讨薪承诺，只有贵公司按时拔款后、我公司挪作他用或不给工人发薪才承担责任，在贵公司不按时拨款时，如何要求我公司给工人发放报酬？四、我公司为提供工作效率，调动工人工作积极性，采取了承包经营的方式，该形式并不违反法律规定。但是，贵公司与我公司工人签订劳务合同，不知是什么情况？难道是工人名义上是为我公司工作，实际己归贵公司管理？工人也听从贵公司安排工作，导致的现状后果？五、我公司提出两个解决方案：一是我公司继续履行贵我双方之间的《建设工程劳务分包合同》，贵公司予以充足的协助，我公司尽快完成分包劳务，通过竣工验收：二是贵公司解除合同，我公司前期损失由贵公司承担，在解决完毕后，我公司退场，其他互不追究。如贵公司仍坚持函中意见，我公司将向有关部门反映贵公司在该项目中的问题，同时将通过诉讼等途径主张我公司的权利。此复。

2021年8月7日，山东义泰公司向安徽久久公司发出《关于的复函>的回复函》，内容为：安微久久建筑工程劳务有限责任公司：你司出具的《的复函》（以下简称“复函”）我司已收悉，针对复函回复如下：1.根据《建设工程劳务分包合同》(Kx2021-07,以下简称“合同”)专用条款第11.2.7条约定：“在施期间因前期预埋已基本完成，如果施工过程中发现有部分不通或者不适合的部分，乙方有责任完善整体工作，就此项工作不再增加任何费用。”你司在复函第一条中提到的修补等工作内容所对应费用已含在合同约定的综合单价中，你司进行修补等工作内容系履行合同约定义务。根据《中华人民共和国民法典》第八百零六条第二款规定，你司已经完成的建设工程质量合格是你司向我司请求按照约定支付相应工程价款的前提，你司应证明已经完成的建设工程质量合格。2.根据合同专用条款第21.9条约定：“在施期间提供本专业内所有的堵洞（含吊模堵洞）、修补（含线槽处理等），费用已含在综合单价中。如由其他分包代为堵洞、修补，费用由乙方按甲方为其他分包办理的签证承担费用”你司在复函第一条中提到的修补等工作内容所对应费用已含在合同约定的综合单价中，你司进行修补等工作内容系履行合同约定义务。根据《中华人民共和国民法典》第八百零六条第二款规定，你司已经完成的建设工程质量合格是你司向我司请求按照约定支付相应工程价款的前提，你司应证明已经完成的建设工程质量合格。3.根报合同专用条款第33.10条约定：“材料月度计划乙方应提前21天报甲方，根据月度计划乙方提前14天提报进场计划。因计划不及时、不准确造成停工、窝工和损失由乙方承担”因你司未按照约定及时向我司提报材料月度计划及进场计划，即便存在停工，窝工等损失，也应当由你司承担。4.支付进度款与支付工人工资分属于两种不同的法律关系，前者是建设工程施工合同关系，后者是劳动关系或者劳务关系，你司无权以未收到进度款为由拒绝向工人支付工资，因此你司应当对工人爬塔吊讨薪承担责任。此外，你司未能收到进度款的原因也在于你司：(1)根据合同专用条款第43.2.20条第(1)项约定：“如乙方未能按施工组织设计总进度计划按期完成该月进度的，甲方有权拒付该期进度款，直至乙方施工进度符合进度计划为止。”因你司存在施工进度较进度计划严重滞后的问题，我司曾向你司出具《通知书》(KFDX-AHJJ-20210628)，且你司收到该通知书后未作出任何整改，我司有权依据合同约定拒付进度款。(2)根据合同通用条款第22.3条约定：“支付条件：(1)乙方提出支付申请书，同时施工项目经验收符合约定质量、工期等要求。(2)乙方确保每月工人工资及时足额发放，乙方支付给工人的上月工资结算清单（有全部工人的亲签名）是支付当月工程进度款的前提，乙方不能事前提供已支付工人的上月工资结算清单，甲方可不予支付当月款项，且每次付款，乙方须提供增值税专用发票（发票加盖乙方发票专用章），凭增值税专用发票和缴纳的税票到甲方财务都门办理劳务款支付手续，乙方确保发票真实，合法，当期，发票公章与乙方公章一致，否则甲方拒绝支付劳务款。”你司未履行该条款约定的义务，不满足该条款约定的支付条件。(3)你司从进场到合同解除仅短短几个月，已多次出现严重违约情形，存在丧失履约能力的可能性，依据《中华人民共和国民法典》第五百三十七条规定，我司有权行使不安抗辩权中止履行合同义务。5.根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第（四）项、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条第（二）项、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十三条第（四）项规定，你司已将劳务分包再分包，属于违法分包，依据《中华人民共和国民法典》第八百零六条第一款规定，我司有权解除合同。专此函达。

另查明，安徽久久公司系有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2011年9月7日，经营场所位于安徽省合肥市蜀山区常青镇丁岗村西城花园××室。经营范围：劳务分包（以上凡涉及许可的项目均凭许可证件经营）。法定代表人夏冬久。

一审法院认为，本案系建设工程劳务分包合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。”本案中，安徽久久公司系具有劳务作业法定资质的承包人，其与山东义泰公司签订的《建设工程劳务分包合同》合法有效，对双方当事人均具有约束力。《中华人民共和国民法典》第四百六十五条规定：“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”本案山东义泰公司、安徽久久公司双方应当严格按照合同约定履行各自的义务，非经法定程序和当事人协商一致，不得解除合同。

劳务分包，又称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的行为。劳务作业分包人既可以是总承包人、承包人，也可以是专业分包的承包人，劳务作业分包无需经过发包人或者总承包人、承包人的同意。

本案中，山东义泰公司向安徽久久公司发出《关于解除建筑工程劳务分包合同的函》，称：你司多次发生质量、工期不能满足要求；未及时支付民工工资导致其围堵我司办公室、施工现场闹事等问题，严重影响施工进度，并且你司存在再分包现象，已构成严重违约，我司有权根据法律规定和你我双方签订的《建设工程劳务分包合同》（编号：KFDX2021-07,以下简称“劳务分包合同”）约定解除合同并向你司追偿损失……。

山东义泰公司在民事诉状陈述称，2021年2月22日，山东义泰公司、安徽久久公司双方签订《建设工程劳务分包合同》，由此可见，山东义泰公司提起本次诉讼依据的《建设工程劳务分包合同》系2021年7月8日之后补签的合同，该合同将签订日期变更为2021年2月22日，将安徽久久公司驻工地项目经理变更为唐建民。山东义泰公司、安徽久久公司于2021年7月8日之后补签的合同（补签合同中载明安徽久久公司项目经理为唐建民，而唐建民于2021年7月8日才到施工现场），系安徽久久公司根据山东义泰公司的要求更换的备查合同，对山东义泰公司、安徽久久公司双方当事人不具有约束力。山东义泰公司、安徽久久公司双方实际履行的合同系于2021年4月25日签订的《建设工程劳务分包合同》。

对于山东义泰公司陈述的“你司已将劳务分包再分包，属于违法分包”的意见，一审法院认为，安徽久久公司将承接的劳务作业在公司内部进行分组包干，交给各工作班组完成劳务作业，系安徽久久公司公司内部为调动员工工作积极性，增强员工责任心，推进工作进度采取的内部管理激励措施，不属于劳务再分包。山东义泰公司以“安徽久久公司将劳务分包再分包属于违法分包”为理由，强行单方宣布解除双方签订的《建设工程劳务分包合同》，没有事实和法律依据，山东义泰公司单方解除合同的行为，损害了合同相对人的合法权益。因此，对于山东义泰公司请求确认山东义泰公司、安徽久久公司双方签订的《建设工程劳动分包合同》于2021年8月5日解除的诉讼请求，一审法院不予支持。对于山东义泰公司关于请求判令安徽久久公司向山东义泰公司支付再分包违约金人民币500000元的诉讼请求，因安徽久久公司不存在“分包再分包”的行为，对山东义泰公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。

山东义泰公司、安徽久久公司双方签订的《建设工程劳动分包合同》中对工程款（进度款）支付有明确约定，安徽久久公司应当先行垫付一个月工人工资，在垫付一个月的工人工资款后，将垫付工人工资的情况报送山东义泰公司，由山东义泰公司审核后，按月向安徽久久公司支付进度款，由安徽久久公司给工人发放工资。本案中，安徽久久公司劳务人员于2021年4月28日进场施工，山东义泰公司应当在2021年5月28日之后每月按时向安徽久久公司支付进度款，根据山东义泰公司提交的相关证据，山东义泰公司直至工地发生工人爬塔吊讨薪事件后，才从安徽久久公司应付工程款中为安徽久久公司垫付工人工资383200元。可见，山东义泰公司未按合同履行支付进度款义务，是引发工人讨薪事件的原因。山东义泰公司单方解除《建设工程劳务分包合同》，强行将安徽久久公司公司员工赶出施工工地，并且未与安徽久久公司进行劳务费用结算，违反相关法律、行政法规的强制性规定，损害合同相对人合法权益。山东义泰公司未向法庭提交山东义泰公司、安徽久久公司双方已经就安徽久久公司完成的工程量进行劳务费结算的相关证据，山东义泰公司应当按照法律规定先行与安徽久久公司进行劳务费结算，在其未与安徽久久公司进行劳务费结算的情况下，其诉请的要求安徽久久公司返还垫付工人工资、承担违约责任的诉讼请求，不应得到法律支持。本案中，因安徽久久公司未对山东义泰公司违法解除合同提起反诉，一审法院不予审理，安徽久久公司可另案主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第七百九十一条、第八百零六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条之规定，判决：驳回山东义泰公司的诉讼请求。案件受理费12456元，减半收取6228元，由山东义泰公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。山东义泰公司提交以下证据：

证据一，（2022）鲁0214民初7134号民事判决书、（2022）鲁0214民初7134号案件庭审笔录，证明：1.根据（2022）鲁0214民初7134号民事判决书以及（2022）鲁0214民初7134号案件第二次庭审笔录第2页，安徽久久公司认可其进场时间为2021年4月25日，撤场时间为2021年8月4日，并且确认山东义泰公司与安徽久久公司签订的劳务分包合同已经解除。2.根据（2022）鲁0214民初7134号民事判决书以及（2022）鲁0214民初7134号案件第二次庭审笔录第2页，安徽久久公司确认《建筑安装工程费用结算表》是其项目经理唐建民所签，是最终工作成果的确认，全部已完工工程量造价为269471.63元。证据二，《通知函》、《建筑安装工程费用结算表》、安徽久久公司出具的《关于工程造价鉴定的说明》，证明：1.安徽久久公司于2021年8月4日自行撤场后，山东义泰公司于2021年8月6日向安徽久久公司发送《通知函》，催促安徽久久公司与山东义泰公司核对已完成工程量。2.经山东义泰公司催告，安徽久久公司项目经理唐建民于2021年8月12日至2021年8月17日期间与山东义泰公司完成安徽久久公司撤场前全部已完工工程量结算，并在《建筑安装工程费用结算表》上签字确认。3.安徽久久公司确认《建筑安装工程费用结算表》是其项目经理唐建民所签，是最终工作成果的确认，全部已完工工程量造价为269471.63元。

安徽久久公司质证称，对证据一真实性无异议，对证明事项有异议。安徽久久公司进场时间为2021年4月25日，离场时间为2021年8月4日，山东义泰公司另发包给第三方施工队要求安徽久久公司离场，对双方之间的劳务分包合同已事实解除。唐建民所签的费用结算表仅是表面工作成果的确认，安徽久久公司进行的疏通工作已进行覆盖，未在该费用结算表中体现。对证据二真实性无异议，双方在核对工程量时安徽久久公司曾要求按照劳务分包合同约定的疏通工作单个人工360元核算工程量，但山东义泰公司只要求核算表面完成的工程量，双方形成了费用结算表。

因安徽久久公司对上述证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以认可。

二审另查明，安徽久久公司与山东义泰公司均认可双方之间劳务分包合同已于2021年8月4日解除。安徽久久公司在一审法院审理的（2022）鲁0214民初7134号案件中已认可双方工程量造价为269471.63元。二审查明的其他事实与一审查明一致。

本院认为，本案的焦点问题是：安徽久久公司应否向山东义泰公司支付其垫付的工程款及违约金等款项。

山东义泰公司与安徽久久公司于2021年2月22日签订合同编号为KFDX2021-07的《建设工程劳务分包合同》，2021年4月25日签订合同编号为KFDX2021-03的《建设工程劳务分包合同》。安徽久久公司于2021年7月13日出具的《声明》载明：其与山东义泰公司2021年4月25日签订的《康复大学项目创新核等部分》建设工程劳务分包合同，因安徽久久公司原因，声明合同作废。涉及康复大学项目创新核等部分的工程项目均以编号为《KFDX2021-07》的《康复大学项目创新核等部分》建设工程劳务分包合同为准。安徽久久公司主张该《声明》系为应对总包公司检查而出具，但其并无充足证据证明该《声明》非其真实意思表示。故，安徽久久公司已以书面形式明确否定了2021年4月25日的KFDX2021-03号《建设工程劳务分包合同》的效力。故一审法院认为山东义泰公司与安徽久久公司实际履行的合同系于2021年4月25日签订的《建设工程劳务分包合同》，系事实认定错误，本院予以纠正。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因安徽久久公司与山东义泰公司均认可双方之间劳务分包合同已于2021年8月4日解除，安徽久久公司于2022年6月20日出具书面材料认可山东义泰公司2021年8月6日向其发送的《通知函》中结算确认的工程量269471.63元，且其认可山东义泰公司于2021年7月22日为其代付工人工资383200元，故安徽久久公司应返还山东义泰公司超付的劳务费113728.37元。因安徽久久公司占用该笔超付劳务费时间较长，且利息属于法定孳息，虽然山东义泰公司并未起诉要求该笔劳务费的利息，但为减少当事人的诉累，本院认为安徽久久公司应将该部分利息一并予以返还，故安徽久久公司还应承担超付工程款相应的利息（以113728.37元为基数自2021年7月22日起至判决生效之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”山东义泰公司主张安徽久久公司还应向其支付其垫付的工人工资145290元，再分包违约金500000元，拖欠民工工资违约金76640元以及为本案实际支出的律师费30000元。山东义泰公司提交了《申请书》及对应的银行电子回单证明其于2021年9月30日向安徽久久公司聘用的工人王剑锋、张春明、张强等12人代付工资等共计145290元。本院认为，因安徽久久公司对该笔款项不予认可，且该12份《申请书》均载明：“贵司（山东义泰公司）垫付后，如果安徽久久公司对欠付本人工资事实不认可或本人向贵司提交的证据不足以证明安徽久久公司欠付本人工资，贵司可向本人追偿。”故，山东义泰公司提交的证据不足以证明其是为安徽久久公司代付该笔工资，山东义泰公司可针对该笔款项向该12名工人进行追偿。山东义泰公司未提交充分证据证明安徽久久公司进行了劳务再分包，故其关于安徽久久公司应向其支付再分包违约金500000元的主张，本院不予支持。虽然双方合同约定了“若因乙方未按时支付劳务工劳动报酬导致劳务工有可能停工、闹事、投诉、曝光等不利影响的，甲方有权代乙方直接支付劳务工劳动报酬，并以代付款金额的百分之二十扣除乙方违约金，该代付的劳动报酬及违约金将从乙方工程款或劳务工工资保证金中扣除……”“若导致甲方承担相应责任的，乙方还应赔偿给甲方造成的损失并承担甲方支出的相关费用，包括但不限于甲方处理该事宜产生的仲裁/诉讼费、律师费、鉴定费、公证费、差旅费、通讯费、提存费、执行费等各项费用。”但山东义泰公司仅超付113728.37元，其主张安徽久久公司拖欠民工工资违约金76640元（113728.37元x20%）的数额过高，且其未提交证据证明其具体损失的数额。因本院已支持了超付款项的利息，本院认为该部分利息已经可以弥补其损失，故对山东义泰公司关于安徽久久公司支付拖欠民工工资违约金76640元以及其为本案实际支出的律师费30000元的主张，本院不予支持。

综上所述，山东义泰公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定部分事实不清，处理结果欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项，判决如下：

一、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2022）鲁0214民初7134号民事判决；

二、安徽久久建筑工程劳务有限责任公司于判决生效之日起十日内支付山东义泰建设工程有限公司劳务费113728.37元及相应的利息（以113728.37元为基数自2021年8月7日起至判决生效之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；

三、驳回山东义泰建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12456元，减半收取6228元，由山东义泰建设工程有限公司负担。二审案件受理费12457元，由安徽久久建筑工程劳务有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　琰

审 判 员　　孙秀强

审 判 员　　徐镜圆

二〇二二年九月二十八日

法官助理　　赵　皓

书 记 员　　唐若祯

书 记 员　　王一丹