****建筑节能科技股份有限公司、江苏环通建工集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

**省延边朝鲜族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）吉24民终392号 上诉人（原审被告）：****建筑节能科技股份有限公司，住所地**省永吉县岔路河镇工业区青岛街东侧。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司法务人员。 被上诉人（原审原告）：江苏环通建工集团有限公司，住所地江苏省连云港市赣榆区临港产业区。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 原审被告：**，男，1963年1月12日出生，汉族，住**省长春市朝阳区。 委托诉讼代理人：**，****建筑节能科技股份有限公司法务人员。 上诉人****建筑节能科技股份有限公司（以下简称****公司）与被上诉人江苏环通建工集团有限公司（以下简称江苏环通公司）、原审被告**建设工程施工合同纠纷一案，不服**省珲春市人民法院（2021）吉2404民初903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ****公司上诉请求：1．改判一审判决，由江苏环通公司承担违约分包、转包的责任165，886.90元、避雷网不合格的违约责任24，313元，合计为190，199.90元；2．二审上诉费用由江苏环通公司承担。事实和理由：1．原审法院已经审理查明江苏环通公司在案涉靖园小区工程中存在违法分包、转包的情况，依据主合同通用条款17.4规定应承担10％即165，886.90元的违约责任。靖园小区7、8、14号楼原审法院认定的结算金额为766，444元和靖园小区19、25、26号楼认定的结算金额为892，425元，合计金额为1，658，869元，则10％的违约金就应该为165，886.9元，江苏环通公司也对违约行为认同。原审法院以****公司“未明确违约金数额，亦未提起反诉”不予认定，系对案件焦点的规避、对案件完整性的拆分，使整个案件不能得到全面公正的判决。****公司在一审中主张的违约金未直接明确具体金额，其原因是双方对于应付工程款的总额尚无共识，但是按照总工程款10％计取违约金的计算方式是明确的。鉴于一审法院已经通过司法鉴定方式确认了应付工程款总额，那么通过简单计算即可得出违约金的金额，不能仅以****公司的违约金抗辩没有具体金额就简单认定****公司在一审中没有明确的抗辩主张。2．原审法院认定的靖园小区7、8、14号楼的鉴定，****公司已经提出避雷网项只是单方面做了避雷网，其他配套工程没有完成，没有起到避雷作用，如果单方面给付避雷网造价，对****公司是不公平的。要么去掉该项目取费24，313.00元，要么判决江苏环通公司应承担没有竣工导致工程无法验收结算的主合同通用条款17.25的违约责任。因****公司并非案涉项目的发包人，即使发包人已经擅自使用工程，并不代表****公司对工程质量的认可。因此本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十四条第三项的规定。3．合同约定的付款方式应给予认定。****公司和江苏环通公司于2017年签订的《建设工程施工合同》及补充协议1和补充协议2系双方的真实意思表示是合法有效的。根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款8.4条付款方式约定“工程完工甲方内部验收合格结算完成，支付至70％，与政府办理完验收手续结算完成后付至结算价款的95％，留取结算额的5％作为质保金。”由于靖园小区没有通过内部验收，也没有结算，按照合同约定应付至工程进度款的50％，即使现在通过诉讼强行判定结算额度，也只能付至70％，因为该工程一直没有通过政府验收和结算，不满足支付全部工程款的付款条件，一审法院超越当事人的意思表示，使江苏环通公司获取的经济利益超越合同当中双方约定的权利，适用法律存在明显错误。因****公司并非发包人，案涉项目资金来源于政府资金，因此必然存在政府迟延验收或资金无法到位的风险。江苏环通公司在与****公司签订的《建设工程施工合同》中已经约定了以政府验收结算作为支付最后一期工程款的条件，因此江苏环通公司已经在合同中明确表明了愿意接受政府迟延验收或资金不到位的商业风险。一审法院超越当事人的意思自治，在当事人已经有明确约定的前提下擅自重新分配了风险，使江苏环通公司在获取同样利润的前提下少承担了相应的风险，进而导致合同权利义务明显不公平，请二审法院予以纠正。4．利息起算时间依据不足，靖园小区都是没有通过正常验收结算的工程，即使计算利息也应该以出具鉴定报告的时间为准，而不应该以起诉时间为依据。 江苏环通公司辩称，1．根据2021年1月1日之前施行的最高人民法院《建设工程施工合同司法解释（二）》第七条规定（现施行的《建设工程施工合同司法解释（一）》第十六条规定），江苏环通公司提起的施工合同案件中，****公司主张违约金应当以反诉或者另行起诉形式处理，因此原审判决的法律适用是正确的。2．案涉工程已经交付使用多年，且原审中****公司提交的竣工验收报告中明确记载了相关工程已经合格或者已经整改完毕等字样，因此****公司的第二项上诉意见没有事实依据，再结合前述司法解释规定其主张扣除避雷网取费项目的主张也不符合法律规定也不应予以支持。3．案涉工程交付使用多年至今，****公司也未与建设单位进行结算，也没有起诉建设单位主张权利，而****公司的前述消极行为是其主张付款条件无法成就的唯一原因，因此根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定，原审判决****公司以未经验收结算等拒付工程款的主张依据不足是正确的。4．结合本案查明事实，原审法院关于利息起算时间符合法律规定。综上，请求二审法院驳回****公司的上诉请求，维持原判。 ****与**公司上诉意见一致。 江苏环通公司向一审法院起诉请求：1．****公司立即支付工程款1，622，504.97元及利息（自2017年11月29日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2．判令**在未出资本息范围内对****公司上述债务承担补充赔偿责任。诉讼过程中，江苏环通公司变更第一项诉讼请求为：判令****公司立即支付工程款1，395，357.55元及利息（自2017年11月29日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 一审法院认定事实：2017年5、6月份，****公司（甲方）与江苏环通公司（乙方）签订《珲春市老旧小区及弃管楼节能**（城市风貌设计）改造项目屋面工程（永盛社区环卫6栋、安全局住宅、老卫校住宅）施工合同》（H17-FB-72），第一部分合同协议书约定：****公司将永盛社区环卫6栋、安全局住宅、老卫校住宅屋面改造工程发包给江苏环通公司，承包方式为包工包料，工程内容包括但不限于拆除原有屋面保温层、彩钢瓦、屋架、钢檩条、拆除墙体、新墙砌筑、新保温层、树脂瓦、新建屋架、新建钢檩条、防水层施工、防雷等图纸内所示所有内容，计划2017年8月20日开工，2017年10月3日竣工，工程价款采用固定综合单价，合同暂定总价为2，776，000元，最终造价以甲乙双方认可的实际工程量结算。另，第二部分通用合同条款17.4规定，未经甲方许可，乙方不得将本工程的任何部分分包，否则，每出现一次，甲方按分包工程价款收取乙方10％违约金；第三部分专用条款8.4规定，付款方式：每月25日提报产值，经甲方成本部审核后支付至当月审定产值的50％，工程完工甲方内部验收合格结算完成，在春节前（2018年2月14日前）支付至70％，与政府办理完验收手续结算完成后付至结算价款的95％，留取结算额的5％作为质保金，除防水工程质保5年外，其余质保2年，质保期满后如无质量问题30日内一次性无息返还给乙方。后****公司与江苏环通公司签订专业分包合同（补充协议），合同编号：H17-FB-72（1），约定双方在2017年签订的原合同（H17-FB-72）进行补充约定，工期为2017年9月20日开工，2017年11月3日完工，合同暂定价款为2，098，595元。2017年，****公司与江苏环通公司签订专业分包合同（补充协议），合同编号：H17-FB-72（2），约定：双方在2017年签订的专业分包合同（合同编号：H17-FB-72、H17-FB-72（1）下称“原合同”）进行补充约定，签订补充协议，本补充协议未对原合同进行改动或补充约定部分，仍适用原合同之约定。双方约定珲春市老旧小区及弃管楼节能**（城市风貌设计）改造项目屋面工程新增靖园小区8栋，工期为2017年10月15日开工，2017年11月24日完工（具体开工日期以甲方书面通知为准），合同暂定价款为2，798，128元。防雨措施采用签证方式处理。前提为，乙方编制的相关专项施工方案得到甲方、监理书面确认。春节前，非乙方因素导致工程未全部完工，可按当年实际完工进度，验收合格，春节前付至已完合格工程产值的70％。签订合同后，江苏环通公司施工环卫小区6栋，靖园小区7、8、14、19、25、26号楼，并于2017年12月将工程交付给****公司，并提交验收，**公司项目部、质检部、工程部、均同意验收，在总工办提出屋面合格防雷不合格。该工程现已投入使用。2018年****公司与江苏环通公司就环卫小区6栋工程进行结算，工程价款为1，318，665.55元。2017年12月至2019年1月间，****公司已分次向江苏环通公司给付工程款共计1，755，504元。本案在原审中，江苏环通公司提供《分包费用竣工结算审定表》，证明靖园小区7、8、14号楼屋面改造工程价款经****公司确认为689，300.42元。但****公司以该《分包费用竣工结算审定表》中未加盖其公司公章为由，不予认可。经江苏环通公司申请，本院委***同成招标咨询有限公司对靖园小区7、8、14号楼屋面改造项目进行鉴定。**同成招标咨询有限公司作出吉同成鉴字［2020］第4-4号鉴定意见书，鉴定意见为无争议部分价款为766，444元，有争议部分价款为173，327元。江苏环通公司支付鉴定费10，000元。本案在原审中，江苏环通公司提供《靖园小区19#、25#、26#屋面汇总表》，证明案外人任日光施工该工程后与江苏环通公司项目部工作人员到****公司对靖园小区19、25、26号楼屋面改造工程量及价格进行结算，确认工程价款为1，190，043元。****公司则提出该汇总表仅有江苏环通公司的**，没有其公司**确认，故对工程价款不予认可。经江苏环通公司申请，本院在重审过程中委托鉴定机构对靖园小区19、25、26号楼屋面工程量及工程价款进行鉴定。2021年11月24日，延边明正工程招标造价咨询有限公司作出延明工造咨鉴字（2021）035号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：珲春市靖园小区19、25、26号楼屋面工程造价为892，425元。江苏环通公司支付鉴定费13，000元。另查明，大华会计师事务所于2017年4月11日出具大华验字［2017］000347号《验资报告》，载明截至2017年3月31日，****公司变更后的累计注册资本为4150万元，实收资本为4150万元，其中**认缴注册资本为1479万元，实收资本为1479万元。 一审法院认为，根据庭审查明的事实，江苏环通公司及****公司对环卫小区6栋工程价款1，318，665.55元及靖园小区19、25、26号楼屋面工程价款892，425元均无异议，法院予以确认。关于靖园小区7、8、14号楼屋面工程价款问题，江苏环通公司在原审中基于《分包费用竣工结算审定表》主张工程款689，300.42元，但****公司对此不予认可，故江苏环通公司通过鉴定方式确定工程价款，其中无争议部分价款为766，444元，有争议部分价款为173，327元。现****公司不认可该鉴定意见，而又认可前述工程价款，有违***反言的诉讼规则，亦未能提供相反证据推翻鉴定意见书，故其上述抗辩主张，法院不予支持。对于有争议部分的工程价款，****公司不予认可，江苏环通公司亦未能提供相应证据予以佐证，故法院根据鉴定意见书中无争议部分价款认定靖园小区7、8、14号楼屋面工程价款766，444元。关于****公司应否支付剩余工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十四条第三项规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，虽然****公司主张案涉工程没有验收、结算、交付使用，目前该项目政府没有验收结算，不能满足下一个付款至结算价款95％的约定，但根据庭审查明的事实，案涉工程为旧楼改造工程，且已交付使用多年，故****公司以未经验收为由拒付工程款的主张，依据不足，法院不予支持。关于违约责任问题。法院认为，虽然****公司提出抗辩江苏环通公司将靖园小区屋面改造项目违法分包给他人，违反合同约定，应承担靖园小区总结算价款10％的违约责任，但未明确违约金数额，亦未提起反诉，故在本案中不予评判，****公司可另行主张权利。关于江苏环通公司主张**在未出资范围内对****公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任问题。本案中，****公司及**用以大华会计师事务所出具的《验资报告》证明**已履行了实缴义务，但江苏环通公司未能提供相反证据予以佐证，故江苏环通公司的上述主张，依据不足，法院不予支持。关于质保金问题。本案中，合同专用条款约定留取结算额的5％作为质保金，除防水质保金5年外，其余质保2年，质保期满后如无质量问题30日内一次性无息返还。根据庭审查明的事实，案涉工程已于2017年12月交付使用，现未过防水质保5年期限，故****公司要求预留质保金的主张，法院予以支持。关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，双方当事人未约定欠付工程价款的利息，鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率（LPR），故在2019年8月20日后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。因双方当事人就案涉靖园小区屋面改造工程价款未达成一致意见，而通过鉴定进行确认，故****公司应从江苏环通公司起诉之日即自2019年12月18日起至实际给付之日止，承担利息损失。综上所述，法院认定案涉工程价款共计2，977，534.55元（环卫小区6栋工程价款1，318，665.55元＋靖园小区19、25、26号楼工程价款892，425元＋靖园小区7、8、14号楼766，444元），扣除****公司已付工程款1，755，504，应付工程价款为1，222，030.55元。再行预留质保金148，876.73元（2，977，534.55元×5％），实际支付款项为1，073，153.82元。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十四条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、****建筑节能科技股份有限公司于本判决发生法律效力之日支付给江苏环通建工集团有限公司工程款1，073，153.82元及利息（自2019年12月18日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、驳回江苏环通建工集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17，358元（已交20，036元，退还给江苏环通建工集团有限公司2678元），由江苏环通建工集团有限公司负担2900元，****建筑节能科技股份有限公司负担14，458元；诉讼中鉴定费23，000元，由****建筑节能科技股份有限公司负担。 本院经审理对一审认定的事实予以确认。****公司提供的协议书及承诺书，江苏环通公司对真实性无异议，且江苏环通公司在一审中对18万元亦认可抵扣工程款，但该协议书及承诺书无法证明因工程质量问题未通过政府验收，本院对该证据证明目的不予采信。 本院认为，对于靖园小区7、8、14号楼工程，****公司主张避雷部分不合格，但在竣工验收报告中，已载明“提出过相应的整改意见，已整改完毕”，且该工程已交付使用多年，****公司未提供充分证据证明避雷配套工程未予完成且应进行扣除，故一审法院对该部分工程款予以支持并无不当。****公司主张双方签订的合同中明确约定需要政府办理完验收手续结算完成后支付结算价款95％，现涉案工程已交付使用多年，****公司仍未进行结算，其未提供证据证明未予结算是江苏环通公司的原因所致，亦未提供证据证明其采取积极措施要求与建设单位进行结算，故一审法院对****公司以未经政府验收结算为由拒付工程款的主张未予支持并无不当，对****公司该上诉请求，本院不予支持。对于****公司关于违约金抵扣工程款的主张，因要求违法分包支付违约金的主张与工程款结算，并非同一法律关系，且****公司并未提出反诉，一审法院未予评判并无不当，****公司可另行主张权利。 综上所述，****建筑节能科技股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12630.00元，由****建筑节能科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　宋　丹 审 判 员　　*** 审 判 员　　张　丽 二〇二二年五月二十六日 法官助理　　*** 书 记 员　　朴　华