**1、宁***装饰工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）宁01民终3333号 上诉人（原审被告）：**1，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：**、**2，***托（西夏）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁***装饰工程有限公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**。 原审第三人：宁***建设发展有限公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**。 上诉人**1因与被上诉人宁***装饰工程有限公司，原审第三人宁***建设发展有限公司劳动争议一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院作出的（2022）宁0105民初1020号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2022年7月5日立案受理后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2022年8月3日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人的上诉请求：1．请求依法撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人存在劳动关系；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。（一）劳动关系的认定，可以按照劳社部［2005］12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定确认。上诉人与被上诉人虽未签订书面劳动合同，但上诉人与被上诉人符合法律法规规定的劳动主体资格与用人主体资格。上诉人自进入工地，由***分配工作，被上诉人通过***对上诉人进行劳动管理，且上诉人完成的工作任务属被上诉人所承包业务组成部分。（二）在上诉人受伤后，被上诉人实际由**经营管理，其将上诉人送往医院并支付医疗费，**的上述行为系履行职务的行为，其代表的是被上诉人。根据《劳动合同法》第七条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，亦应当认定上诉人与被上诉人建立了事实上的劳动关系。二、被上诉人应承担用工主体责任。本案中，被上诉人**将部分工程劳务分包给案外人***，但***并不具有用工主体资格，***招用上诉人在被上诉人承包的工地上工作，根据劳动和社会保障部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定。因此上诉人与被上诉人间形成事实上的劳动关系。恳请二审法院依法予以纠正，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人宁***装饰工程有限公司答辩意见：**1与我公司没有关系，我没有见过他施工，他们所说的***也不是我公司员工。 原审第三人宁***建设发展有限公司答辩意见：对于这个事我们不清楚，他们是否存在劳动关系我们也不清楚。 原审原告向一审法院提出诉讼请求：1．依法判决铭丽公司与**1不存在劳动关系；2．本案诉讼费用由**1承担。 一审法院认定事实：铭丽公司系有限责任公司（自然人独资），成立于2019年1月2日，法定代表人为**，经营范围为：室内外装修装饰工程施工及设计、建筑安装工程；防水及防腐保温工程；网络工程安装；建筑幕墙工程、市政公用工程施工、园林绿化工程施工；劳务分包等。**系铭丽公司员工。铭丽公司及**公司均**，铭丽公司从**公司处分包了自治区党委家属院老旧小区改造项目的劳务部分。2021年10月6日，**1经案外人***介绍，到该项目中的怡祥小区19号楼从事外墙打磨工作，**1**工作经过为：“2021年10月6日我在澳海澜庭的劳务市场等活，***来说是老旧小区改造在四楼打磨墙，说是老板忙着呢，让他过来招人，260元一天，我接着问他活干多少天，***说是我们公司大，活也多，要是你想干一直都能干下去，当天早晨七点左右我就跟***一起去怡祥小区工地了”，“当时说是一天干九个小时260元，其余的都没有说，也没有说哪天发工资，也没有具体说从几点干到几点”。当日，**1在工作时受伤，被送至医院治疗，入院记录显示，患者自述工作时被角磨机绞伤右手拇指。2021年12月15日，**1（申请人）因“确认劳动关系”发生争议，***公司为被申请人一、**公司为被申请人二，向银川市西夏区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认申请人与被申请人一之间存在劳动关系。2022年3月1日，银川市西夏区劳动人事争议仲裁委员会作出银西劳人仲字（2022）第72号仲裁裁决书，裁决：“申请人**1与被申请人一宁***装饰工程有限公司之间存在事实劳动关系，双方建立劳动关系的时间为2021年10月6日”。铭丽公司因不服该仲裁裁决，诉至法院，请求依法判如所请。另查明，***于2021年10月6日通过微信向**1妻子转账500元，此外还通过微信向**1妻子转账3000元。2021年10月30日，铭丽公司向***支付4950元。2021年12月13日，**1的委托诉讼代理人**2与**就**1受伤赔偿一事进行协商，**表示同意通过保险理赔，并适当补偿**1一些费用，并且**其听说**1只干了两个小时活。庭审中，**1*****向**1妻子转账的款项系***公司支付的医疗费，铭丽公司*****并非该公司员工，也未在怡祥小区19号楼工地工作，该公司向***转账的上述4950元是***在其他工地工作的工资。以上事实，有当事人**，铭丽公司提交的中国工商银行往来户历史明细清单（打印件）1份、手机银行账户交易明细（截图打印件）4张；**1提交的银西劳人仲字（2022）第72号仲裁裁决书1份、企业信息查询单（复印件）1份、国家企业信息公示系统查询单（打印件）1份、通话录音1份、微信聊天记录（截图打印件）1份、现场谈话录音2份、宁夏回族自治区人民医院急诊病历（复印件）1份、宁夏回族自治区人民医院住院病案1份、报纸（复印件）1份、***户籍信息1份在卷佐证，并经当庭举证、质证，足以认定。 一审法院认为，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。因此，**1主***丽公司存在劳动关系，应当由其就相关事实承担举证责任。本案中，铭丽公司及**公司均**，铭丽公司从**公司处承包了自治区党委家属院老旧小区改造项目的劳务施工，根据铭丽公司提交的手机银行账户交易明细，能够说***公司向***发放劳动报酬，***为铭丽公司工作，结合**1提交的微信聊天记录、现场谈话录音等，可以佐证**1**的经***招用到涉案工地工作、受伤后由***代付医疗费的事实。但劳动关系除了具备务工或工作这个表象特征外，还须具备劳动合同的其他权利义务内容。劳动关系的认定应结合双方之间是否存在控制、支配、从属关系，即监督管理关系；是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间、定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；继续性提供劳务还是一次性提供工作成果；提供的劳动是独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分；劳动者所提供的劳动是否具有专属性；受雇时间是长期的还是临时的等因素考虑。**1自述其工资系与***进行约定，且仅约定了日工资260元，未告知公司名称，未告知工资发放方式、工作时间、考勤方式、今后的工作情况，根据其**能够说***公司与**1之间就建立劳动关系的基本要素并未达成合意。**1提交的与**的谈话录音，也仅能说***公司愿意承担**1受伤后的赔偿责任，但即使双方不存在劳动关系，**1就其所受伤害仍可以依据相关法律规定主张权利，承担责任并不能等同于存在事实劳动关系，因此，不能仅根据铭丽公司同意在事发后承担责任就认定双方存在事实劳动关系。综合考虑以上情况，法院认定**1主***丽公司存在劳动关系不能成立，对铭丽公司要求确认与**1不存在劳动关系的诉讼请求，法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号文件）第一条、第二条规定，判决：宁***装饰工程有限公司与**1不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元（实收5元），由**1负担。 二审中，上诉人提交证据：《谈话录音》1份，证明：1．***受被上诉人铭丽公司实际管理负责人**委托招用上诉人，并口头约定了工作时间及劳动报酬，且有意形成长期稳定的用工关系，上诉人与被上诉人之间已达成劳动关系的合意，且符合劳动关系成立法定情形，应认定双方之间存事实劳动关系。2．被上诉人承包劳务工程后，又将部分劳务工程分包给不具有施工资质的案外人***，且***作为被上诉人公司员工不具备用工主体资格，又以被上诉人名义招用上诉人到案涉工程从事外墙打磨工作，因此，应认定上诉人与具备用工主体资格的被上诉人形成事实劳动关系。 被上诉人宁***装饰工程有限公司质证认为：当时我以为是***的事，我找***在别的工地干活，***没有权利以我公司的名义分包活。 原审第三人宁***建设发展有限公司质证认为：我方不清楚。 经审查，上诉人提交的证据并不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。 经二审审理查明的事实与一审一致。本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为上诉人与被上诉人是否存在劳动关系。从上诉人的**来看，上诉人是由案外人***招收到案涉工地从事劳务的；上诉人称***是被上诉人公司的员工，代表被上诉人来招人，但被上诉人不予认可，上诉人也没有证据证明***系被上诉人公司员工，是否有权代表被上诉人招收员工。二审中，上诉人提交的通话录音亦不能证明上诉人系被上诉人招收的员工。故根据现有证据，不能证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。上诉人要求被上诉人承担用工主体责任，但因上诉人一审中没有提出反诉，对于被上诉人是否承担用工主体责任不是本案审理范围，本案不予处理。综上，上诉人的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人**1负担。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二二年八月五日 书记员　　王丽娟 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。