贵州昭阳建筑工程有限公司、保利新联爆破工程集团有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终5331号

上诉人（原审原告）：贵州昭阳建筑工程有限公司,住所地贵州省遵义市播州区苟江镇天明村，统一社会信用代码915203020856894755。

法定代表人：鲁权，公司董事长。

委托诉讼代理人：袁贵芳，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘永志，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：保利新联爆破工程集团有限公司（原名贵州新联爆破工程集团有限公司），住所地贵州省贵阳市花溪区孟关，统一社会信用代码9152000021441345XC。

法定代表人：沈晓松，公司董事长。

委托诉讼代理人：吴秀贤，贵州辅正律师事务所律师。

上诉人贵州昭阳建筑工程有限公司（以下简称昭阳建筑公司）因与被上诉人保利新联爆破工程集团有限公司（以下简称新联爆破公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初14679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人昭阳建筑公司上诉请求：1.依法撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院作出的（2020)黔0302民初14679号民事判决，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认为《建设工程预算书》和《项目工程竣工结算移交资料清单》实为“由单位工程概预算表等材料组成的预算书，并非合同约定的竣工结算报告及完整的结算资料”与客观事实严重不符。涉案工程交付使用两年多的时间都没有结算，本身就可以说明被上诉人在故意拖欠工程款。在被上诉人都认可拖欠工程款的事实前提下，一审法院竟然以尚未结算为由就驳回了上诉人的诉讼请求，完全错误。二、一审法院即使认为上诉人的“建设工程预算书”不能直接认定工程款的数额，但也应当立即启动司法鉴定程序。三、由于被上诉人拖欠工程款的行为，导致上诉人为寻求司法救济而遭受了更多的财产损失，包括律师费等在内。出于对“契约精神”的尊重，被上诉人作为违约方理应向守约方的上诉人支付因此遭受的合理经济损失，所以根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干规定》第22条的规定，上诉人请求其律师费应当由被上诉人承担，合情合理合法。四、一审判决适用法律错误。由于一审判决事实认定错误，导致法律适用错误，致使被上诉人达到长期拖欠工程款的目的，这不仅增加了上诉人的诉讼负担，无端浪费大量的司法资源，还可能致使上诉人丧失诉权。综上,一审判决认定事实错误、适用法律错误，已严重影响本案实体公正，应撒销原判，恳请二审法院依法改判并支持上诉人的上诉请求。

被上诉人新联爆破公司辩称，涉案工程没有结算，无法计算应当支付的工程款。关于双方之间约定的结算程序，在专业分包合同专用条款11.1.2条明确约定，按对外施工合同中，以业主约定的计价方式及业主审计确认的工程量编制结算，该约定属于双方之间的真实意思表示，应对双方产生约束。上诉人主张的资金占用费、律师费没有事实和法律依据。因此上诉人的上诉理由不成立。

昭阳建筑公司向一审法院起诉请求：一、判令新联爆破公司立即支付昭阳建筑公司工程价款2,669,259.79元及资金占用费（以2,669,259.79元为基数从2018年4月1日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算）；二、判令新联爆破公司立即支付昭阳建筑公司的工程保证金10万元；三、昭阳建筑公司委托律师产生的律师费6万元由新联爆破公司承担；四、本案诉讼费由新联爆破公司承担。

一审法院认定事实：昭阳建筑公司（分包人，乙方）与新联爆破公司（承包人，甲方）签订了《建设工程施工专业分包合同》。第一部分，协议书：甲方将“遵义市新火车站片区新南大道工程及东联二号路项目（地下通道装修工程）”分包给乙方，分包范围：遵义市新火车站片区新南大道工程ＫＯ＋199.252框架地下通道装饰工程、遵义新蒲新区东联二号路（山王殿至东城××段）建设工程Ｋ2＋567（7号）人行地下通道装修工程；遵义新蒲新区东联二号路（东城大道至礼仪坝段）道路工程Ｋ4＋796.8人行通道装饰工程，具体施工内容以项目部通知为准；第二部分，专用条款：11.1.2，合同价款的调整方法：按对外施工合同中与业主约定的计价方式及业主审计确认的工程量编制结算，并在结算总金额基础上下浮13.3%；12.1，工程量以甲乙双方确认的现场实际收方工程量为准；13.2.5，分包人每月申请支付工程款时需提供上月已按要求签字的《劳务人员工资支付表》和增值税专用发票、收据办理支付手续，否则承包人有权拒绝付款。13.2.6，分包人所承包工程全部施工完毕并经发包人与承包人组织验收，且签认验收合格证书（或备案表），待总包工程结算外部审计完成后，方可办理分包工程的完工结算；第三部分，通用条款：20.1，分包人应按本合同专用条款约定的时间向承包人提交已完工程量报告；20.2，承包人在收到分包人报告后7天内未进行计量或因工程师的原因未计量的，从第8天起，分包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据；24.2，承包人收到分包人递交的分包工程竣工结算报告及完整的结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出明确的修改意见。承包人确认竣工结算报告后7天内向分包人支付分包工程竣工结算价款。合同还就其他内容进行了约定。

昭阳建筑公司已于2020年8月前施工完毕，新联爆破公司作为项目总包方，也已将项目移交业主方。昭阳建筑公司于2020年8月向新联爆破公司提交了“项目工程竣工结算移交资料清单”，包括“建设工程预算书”2份，具体由单位工程费用表、单位工程概预算表、单位工程措施项目表、措施项目分项计算表、工程量明细表等组成。新联爆破公司质证称合同约定必须根据经过确认的工程量清单编制结算书，并且昭阳建筑公司移交的竣工结算资料实为预算书。新联爆破公司对尚欠昭阳建筑公司10万元保证金的事实无异议，收款收据载明保证金类型为“投标保证金”。

一审法院认为，按照合同约定按时支付工程价款是发包人的基本义务。第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，建设工程已实际交付的，交付之日为应付工程价款的时间。本案中，工程已竣工并交付。双方签订的《建设工程施工专业分包合同》约定合同价款按对外施工合同中与业主约定的计价方式及业主审计确认的工程量编制结算；合同约定新联爆破公司需在收到昭阳建筑公司提交的竣工结算报告及完整的结算资料后28天内进行核实。但昭阳建筑公司向新联爆破公司提交的竣工结算移交资料，实为由单位工程概预算表等材料组成的预算书，并非合同约定的“竣工结算报告及完整的结算资料”。昭阳建筑公司未举示证据证明提交给新联爆破公司的“预算书”是在经业主审计确认的工程量基础上编制的，也未举证证明经双方确认的现场实际收方工程量，或向新联爆破公司提交了工程量报告后因新联爆破公司未予确认而视为被确认的工程量。在新联爆破公司不予认可的情况下，一审法院不能仅凭昭阳建筑公司提交的由单位工程概预算表等材料组成的“竣工结算移交资料”认定工程价款。第二，合同约定分包人所承包工程全部施工完毕并经发包人与承包人组织验收，且签认验收合格证书（或备案表），待总包工程结算外部审计完成后，方可办理分包工程的完工结算。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。然而昭阳建筑公司未举证证明总包工程结算外部审计已完成，已具备合同约定的办理分包工程完工结算的条件。第三，合同约定支付进度款的条件是分包人每月申请支付工程款时需提供上月已按要求签字的《劳务人员工资支付表》等材料，否则承包人有权拒绝付款。昭阳建筑公司也未举示《劳务人员工资支付表》等证据，以证明符合支付进度款的条件。综上，根据昭阳建筑公司举示的证据，不能确定其施工的工程量和价款，及已具备办理完工结算的条件，工程款金额尚未确定。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对昭阳建筑公司请求新联爆破公司支付工程款及资金占用费的诉请，一审法院不予支持。昭阳建筑公司请求新联爆破公司退还投标保证金10万元。昭阳建筑公司缴纳投标保证金后，不仅签订了分包合同，还施工完毕并已交付。故对昭阳建筑公司请求新联爆破公司支付10万元保证金的诉请，一审法院予以支持。昭阳建筑公司所提6万元律师费，合同没有约定，一审法院不予支持。据此，为平等保护市场经济主体的合法权益，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由保利新联爆破工程集团有限公司在本判决生效之日起十日内向贵州昭阳建筑工程有限公司退还投标保证金10万元；二、驳回贵州昭阳建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18,515元（已减半收取），由贵州昭阳建筑工程有限公司负担17,365元，由保利新联爆破工程集团有限公司负担1,150元。

本院二审期间，上诉人提交了如下证据：1、上诉人的资质证明，证明涉案合同合法有效；2、被上诉人与发包人签订的合同，证明被上诉人怠于履行结算义务；3、上诉人的员工与被上诉人的员工微信聊天截图，证明上诉人于2020年12月23日再次向被上诉人提交结算资料；4、遵义金融商务中心（CBD）项目售楼处分包合同、2021年5月8日结算申报承诺书、工程结算审核报告，证明双方其他项目签订的结算条款与本案合同签订的结算条款一致，但最后也进行了结算，以及2021年5月8日被上诉人要求提交承诺书用作向发包方结算，但并未要求另行提交结算书，而是按照之前上诉人提交的结算书与发包人结算；5、工程结算软件截图，拟证明名称不影响结算；6、上诉人另案工程款收款回单，拟证明被上诉人的抗辩没有事实依据。被上诉人的质证意见为：以上证据部分不属于新证据，部分证据与本案无关，达不到上诉人的证明目的。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案争议的焦点为本案工程款付款条件是否成就以及律师费等是否应当支持。

本案双方于2017年10月签订《建设工程施工专业分包合同》，该合同是各方的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。根据该合同专用条款第五条第11.1.2关于合同价款的约定，即合同价款采取可调价格方式确定，按对外施工合同中与业主约定的计价方式以及业主审计确认的工程量编制结算，并在结算总金额基础上下浮13.2%。该条约定是双方真实的意思表示，双方在该条约定中，明确载明本案工程价款需要业主审计确认，并以结算的总金额下浮13.2%为本案工程款。但从在案证据来看，并未有证据证明被上诉人与其发包人即业主方已经完成审计，相反，上诉人在2020年9月4日向被上诉人移交项目工程竣工结算单后，根据上诉人二审提交的用于被上诉人向业主方办理结算的承诺书可以看出，被上诉人并没有怠于向其业主方主张结算，在业主方和被上诉人未结算完毕的情况下，尽管上诉人已经提交了竣工结算信息，但最终的结算金额存在增加或者减少的可能，故不能以上诉人提交的结算资料作为确定本案工程款的依据。一审驳回上诉人的工程款的主张并无不当。对上诉人主张律师费，由于在合同中并无约定，且不是必然发生的费用，加之本案上诉人的工程款未能支持，故上诉人请求被上诉人承担律师费的理由本院不予支持。此外，上诉人请求追加当事人的主张，由于其追加当事人并非合同相对人，从本案现有情况看，没有追加该当事人的必要，故本院不予准许。

综上所述，贵州昭阳建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费37030元，由上诉人贵州昭阳建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　娄　　　　强

审 判 员　袁　 晶　 晶

审 判 员　马　 天　 彬

二〇二一年九月十日

法官助理　王　 鸿　 雁

书 记 员　姜　　　　璇

书 记 员　朱妍冰（代）