某某、山东省名城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

山东省济宁市中级人民法院 民事裁定书 (2019)鲁08民终751号 上诉人（原审原告）：***，男，1967年12月17日出生，身汉族，住江苏省海安县。 委托代理人（特别授权）：***，江苏永屹律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东省名城房地产开发有限公司，住所地梁山县人民北路茶庄村。 法定代表人：***。 委托代理人（特别授权）：***，山东求胜律师事务所律师。 委托代理人（特别授权）：***，该公司总工程师。 被上诉人（原审被告）：梁山县梁山建筑安装有限责任公司，住所地梁山县水泊北路路西。 统一社会信用代码：91370832614084691H。 法定代表人：***。 委托代理人（特别授权）：***，梁山京九法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：***，男，1967年8月2日出生，住梁山县。 上诉人***因建设工程施工合同纠纷一案，不服梁山县人民法院（2017）鲁0832民初4961号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年2月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1、请求依法撤销梁山县人民法院（2017）鲁0832民初4961号民事裁定，发回重审；2、本案一审、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人提供的《义乌商贸城工程施工合同》能够证明被上诉人***将涉案工程发包给了梁山县梁山建筑安装有限责任公司和***，后由***将涉案工程转包给了上诉人，上诉人系涉案工程的实际施工人。上诉人在一审中提供的施工协议、工程施工管理进度资料等，能够证明上诉人委托案外人石某负责实际施工，亦能够证明上诉人已完成的工程量。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉的上诉请求。 被上诉人山东省名城房地产开发有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。答辩人虽然签订了《义乌商贸城工程施工合同》，但该合同未实际履行，且涉案工程已被***、拳铺镇政府处理。答辩人不应承担责任。 被上诉人梁山县梁山建筑安装有限责任公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。涉案合同并未实际履行，且答辩人仅是管理人，因合同未履行，亦未参与管理。上诉人并非涉案工程的实际施工人，一审法院认定上诉人不具备诉讼主体资格正确。 被上诉人***未到庭应诉，亦未提供答辩意见。 上诉人***向一审法院起诉请求：1、确认原告与梁山公司、***签订的《义乌商贸城工程施工合同》系非法无效合同；2、判决梁山公司向原告给付工程款1700万元及利息；3、判决被告梁山公司返还原告保证金50万元及利息；4、赔偿原告损失100万元；5、***对上述款项承担连带责任；6、名城公司在工程款欠付范围内承担连带责任；7、确认原告对涉案工程享有优先受偿权；8、诉讼费用由被告负担。 一审法院审理查明，上诉人***提交的《建筑工程施工承包协议》一份，***作为被上诉人梁山县梁山建筑安装有限责任公司的委托代理人处签字，上诉人在施工管理方委托代理人处签字。 一审法院认为，原告***主张被告山东省名城房地产开发有限公司、梁山县梁山建筑安装有限责任公司、***支付工程款及利息，其提交的证据不能证明其与涉案工程建设有关，故原告***在本案中不享有诉权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回原告***的起诉。 二审审理期间，上诉人申请证人石某出庭作证，其证明涉案工程系上诉人***与***签订的合同，石某受上诉人***委托在涉案工程现场管理涉案工程事务，为方便管理，以证人自己的名义与各班组组行、材料商签订合同。上诉人***系涉案工程实际施工人。被上诉人名城公司经质证认为，证人在陈述中自认其与***签订过合同，结合上诉人提供的其与***签订的施工协议，***仅在委托代理人处签字，足以证实***身份仅为代理人，并不是本案合同的相对方，一审法院认定***不具备诉讼主体资格正确。被上诉人梁山县梁山安装公司经质证认为，证人对于***签订的合同无异议，结合其他证据，实际施工人为证人石某，并非***，一审法院认定***不具有诉讼主体资格正确。被上诉人梁山县梁山建筑安装公司在二审中提供了上诉人与证人石某签订的转包合同复印件一份，用以证明上诉人已将涉案工程转包给证人石某，涉案工程的实际施工人应为石某。被上诉人名城公司对该证据未提出异议。上诉人对该证据的真实性无异议，但表示签订该合同的目的系为了让石某更好的履行涉案项目的管理义务，合同的实际施工人还是上诉人***。 二审经审理查明的其他事实与一审审理查明事实相一致。 本院认为，二审中，证人石某出庭作证，证明涉案工程是由上诉人承包，上诉人系涉案工程的实际施工人。其受上诉人委托在涉案工地现场进行管理，并对被上诉人提交的上诉人与石某签订的转包合同进行了说明。一审法院认定上诉人不具备诉讼主体资格欠妥，应对本案进行实体审理。一审中，山东省名城房地产开发有限公司申请追加梁山县拳铺镇政府参加诉讼，上诉人及其他被上诉人均同意追加，为查明本案事实，一审法院应当追加梁山县拳铺镇政府参加诉讼。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条之规定，裁定如下： 一、撤销梁山县人民法院（2017）鲁0832民初4961号民事裁定； 二、指令梁山县人民法院对本案进行审理。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一九年四月九日 法官助理*** 书记员黄灿