某某、曹县八里湾房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁17民终92号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年2月19日出生，汉族，住曹县。

委托诉讼代理人：沙元勋，山东两仪律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：曹县八里湾房地产开发有限公司，住所地曹县磐石街道办事处青菏路南段。

法定代表人：耿立松，执行董事。

委托诉讼代理人：张建东，山东汤都律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴昱，山东九洲苑律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东亿源建筑工程有限公司，住所地曹县县委前街中段路北。

法定代表人：李硕，执行董事。

上诉人***、曹县八里湾房地产开发有限公司因与被上诉人山东亿源建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2018）鲁1721民初6054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支付给上诉人***工程款按预算价80%计款4248437元，利息按3%计算为7348370元以及违约金按5%计算为12133950元，保留对涉案工程造价最终决算追偿的权利；2.案件的一切费用由被上诉人曹县八里湾房地产开发有限公司、被上诉人山东亿源建筑工程有限公司负担。事实和理由：一审判决错误，主要事实理由如下：一、判决案涉工程的工程总造价错误。曹县八里湾房地产开发有限公司、山东亿源建筑工程有限公司提供的2015年11月3日和同年11月7日其与山东亿源建筑公司签订的两份建设施工协议，经司法鉴定机构鉴定，系曹县八里湾房地产开发有限公司、山东亿源建筑工程有限公司伪造，属于无效协议，均不能对我（***）产生法律约束力，判决中再去参照这两份无效的对我本人没有约束力的协议，显然不符合法律规定!此判决依据明显错误，故计算结果确属错误，应该按照一审判决中真实合法有效的2015年1月18日协议书计算拖欠的工程款。通过曹县人民法院的一共两次的审理，均认定2015年1月18日协议书是真实、合法有效的!二、判决案涉工程的已付工程款错误。由曹县八里湾房产开发公司提供的共8份领款单据，共包括：2015年1月21日15万元的收据、2016年1月4日金额为71600元的、2016年5月11日金额为30万元以及注有保温工程款的2016年2月26日金额为5万元、2016年3月7日的金额为5万元、2016年3月21日金额为5万元、2016年4月13日金额为15万元、2016年4月23日金额为8万元的领款单据。我对该8份领款单据多次提出异议，该8份领款单据的事实情况均不属实不应计入案涉工程的已付工程款，但在一审判决本院认定中第13条：（......原告对上述证据的真实性均不持异议，对上述证据的真实性均予确认），这句话显然是虚假的，此判决错误；我对判决书中中所提到的2017年3月23日，曹县人民法院扣划的56万元提出异议，这些问题我毫不知情，也不认可其真实性，不应该计入案涉工程的己付工程款，此判决错误。一审判决在没有查清事实的情况下予以判决确有错误。2.关于2016年1月4日金额为71600元的收据，判决错误。此收据属于八里湾国际城Ａ区10＃、11＃楼变更工程款，有曹县八里湾房产开发公司工程部的《工程量核定单》一份，足以证明此款为变更工程款，不在2015年1月18日协议书之内。3.关于2016年2月26日5万元、2016年3月7日5万元、2016年3月21日5万元、2016年4月13日15万元、2016年4月23日8万元的共5份收据，此5份收据均为保温工程款，在曹县人民法院一审中，我均向曹县人民法院提交了证人证言及证据，此保温工程款不在我承包的工程以内，与案涉工程毫无关联性，该38万元保温款不应计入案涉工程的已付工程款，此判决错误。4.关于2016年5月11日金额为30万元的收据判决错误。此单据在曹县人民法院一审时，被告八里湾房产开发公司从没有提交过。此单据是我多次催要工程款时，被告提出让我先出具30万元收据，而后我一直没有收到此30万元的转账以及现金。有工程款的其他转账凭证共10份，足以证明曹县八里湾房产开发公司都是以转账形式支付我工程款，从没以现金的形式支付我工程款；有录像为证，证明我在给曹县八里湾房产开发公司出具了30万元收据后多次催要此款，录音录像中有我和曹县八里湾房产开发公司会计的对话，有我和曹县八里湾开发公司负责人：王海涛的对话，足以证明此30万元我只出了收据没有收到该款。今有录音录像以及收到其他工程款的转账凭证，作为查清事实真相的依据。三、判决被告曹县八里湾房地产开发公司下欠的工程款为3016848.5元，此判决错误。对于此判决书：（对于被告曹县八里湾房产所下欠的工程款，可参照上述两份建设施工协议所约定的工程造价9117880元和8333131.5元，共计17451011.5元，作案涉工程造价的总造价。因被告已支付原告工程款14434163元。故曹县八里湾房产公司下欠的工程款为3016848.5元。曹县八里湾房产公司应在工程款3016848.5元的范围内对原告承担清偿责任），这一判决全部错误。此上诉状第一条清楚的说明了案涉工程款总造价错误，第二条清楚的说明了案涉工程款中的己付工程款错误，没有正确的总工程款，没有正确的已付工程款，哪里来的正确的下欠工程款？此判决明显不符合法律事实，此判决中的下欠工程款是错误的判决。四、对于利息及违约金的判决错误。1.判决中，认定事实的错误：判决书中：（可认定原告被告对违约金作出了明确的约定，而非既约定了利息又约定了违约金），此认定事实错误，判决错误。在曹县八里湾房产开发公司多次延期支付工程款的情况下，已经给我造成了巨大的经济损失后，还是未能支付工程款的情况下，双方签订了2015年1月18日的协议书，此协议书在曹县人民法院两次的审理判决中均确认合法有效!协议书中第一条，按预算价甲方同意支付延误工程款的违约金，以两个月补贴3%的利息计算为62.7万元，此处明确说明违约金是按两个月的利息计算，并且利息为3%。如果再不能按协议书里的第一条履行付款约定怎么办？所以协议书第二条中：如到期不付或不能完全支付，以后的利息每月结算，按5%计算违约金。此处明确了协议书既约定了利息又约定了违约金，而且第二条约定是针对再次违约，利息及违约金要高于第一条约定里的3%是合情合理的!协议书第一、二条都是曹县八里湾房产开发公司在延期支付工程款后，对我（***）做出的付款约定。综上所述，协议里所约定的利息以及违约金已经非常清楚明白了。由此可以确定，协议书第一条是一次性补贴了2个月3%的利息，而第二条则是按每个月进行结算3%的利息以及5%的违约金。所以确定了该协议书是约定了3%利息以及5%违约金!根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。2.判决中：（原告虽称，因支付民间借贷利息所致损失数额巨大，但未提供相应的证据证明），我在开庭审理中提交了借款人的收条单据，由于民间借贷支付工人部分工资及工程材料款，所致损失数额巨大，有借方收条为证。此处说我未提供证据证明，此认定事实错误。3.判决中适用法律错误，判决中：“应当参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法.....既按年基准利率9%计算”，但是2015年1月18日协议书中明确约定了逾期付款的利息及违约金的计算方法，显然一审判决引用了该解释确属适用法律错误!五、对于追加我向曹县八里湾房产开发公司提出包赔我名誉损失、精神损失及身体伤害的请求。由于曹县产开发公司再三违约，给我造成了巨大的经济损失、名誉损害、精神损害及身体伤害等，造成我在2018年患了重大疾病，在北京301医院住院保守治疗未见好转，后又在北京武警总医院做了肝脏移植手术（有医院病例为证），根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中第一条：自然人因下列人格权利遭受非法侵害的，人民法院应当依法受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益，社会公德侵害他人隐私，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。六、我要求被告曹县八里湾房产开发公司按照合法有效的2015年1月18日协议书预算价的80%支付我双方约定的工程款、利息以及违约金，并依法赔偿因违约给我本人造成的名誉损失、精神损失、身体伤害以及各种损失等，并保留最终决算工程款的追偿。依照合理有据的法律规定，按照2015年1月18日协议书中的第一条、第二条、第三条约定应判决：1、曹县八里湾房地产开发有限公司支付我***80%的工程款（按预算价2100万的80%计算）4248437元及利息和违约金（利息按3分计算，违约金按5分计算），其中：（自2015年2月10日至同年11月16日期间以10923000元为基数，自2015年11月17日至同年12月9日期间以10323000元为基数，自2015年12月10日至当月15日期间以98230000元为基数，自2015年12月16日至当月21日期间以96230000元为基数，自2015年12月22日至2016年1月22日以95478000元为基数，自2016年1月23日至同年2月4日8967800元为基数，2016年2月5日至当月25日以6807800元为基数，自2016年2月26日至当月27日以6757800元为基数，自2016年3月3日至当月10日以6657800元为基数，2016年3月11日至当月15日以6457800元为基数，2016年3月16日至当月18日以6407800元为基数，2016年3月19日至当月22日以6307800元为基数，自2016年3月23日至同年4月12日以6257800元为基数，自2016年4月13日至当月26日以5543516元为基数，自2016年4月27日至当月27日以4812337元为基数，自2016年4月28日至2019年9月18日，以4248437元为基数计算。2、依法追加曹县八里湾房地产开发公司对我名誉损失、精神损失以及身体伤害的赔偿。3、案件受理费、保全费、鉴定费等全部费用由曹县八里湾房地产开发有限公司负责。4、按照2015年1月18日合法有效的协议书约定的第四条，保留对案涉工程造价最终决算追偿的权利。

曹县八里湾房地产开发有限公司辩称，一、一审判决依答辩人和山东亿源建筑工程有限公司签订的建设施工协议认定涉案工程的总造价是正确的，***关于总造价上诉理由没有事实依据。案涉工程应以答辩人和山东亿源建筑工程有限公司(以下称亿源公司)签订的建设工程施工合同为准，应以两公司之间签订的合同确定工程款的结算与支付。1、案涉工程结算采用2015年11月3日、11月7日《建设工程施工协议》为依据符合法律规定。答辩人将案涉工程发包给亿源公司，无施工资质的***借用亿源公司资质进行施工，违反法律法规的强制性规定，导致涉案工程的建设施工合同无效，根据最高法院(2018)法释20号司法解释第十一条的规定，多份施工合同均无效的情况下，参照实际履行的合同结算工程价款，实际履行的合同难以确定的，以最后签订的合同结算工程价款。故应以2015年11月3日、11月7日《建设工程施工协议》为依据进行工程价款结算依据。2、***是否在2015年11月3日、11月7日《建设工程施工协议》上签名以及签名是否真实不影响该两份合同作为结算依据的效力。***上诉主张在该两份合同中***的签名不是其本人所签，该合同对其没有约束力是错误的。***与答辩人之间不具有直接的工程施工合同关系，亿源公司为涉案工程承包人，***为亿源公司承建案涉2#、8#、10#、11#楼工程的项目负责人，和亿源公司之间为内部管理关系，***和亿源公司签订的内部承包协议中明确约定，***必须全部同意亿源公司与建设单位签订的承包合同及补充协议。因此，答辩人和亿源公司就涉案工程达成协议，***是不是在该工程施工合同中签署姓名不影响合同的结算效力，***的权利义务应当在发包人和承包人合同约定的范围内予以行使。3、2015年1月18日协议书不具有工程施工内容和法律效力，不应作为结算依据，上诉人***主张应以该协议作为结算依据没有法律依据。亿源公司违法分包、上诉人***借用亿源公司资质导致案涉工程合同无效。一审查明，***不是亿源公司的职工，没有承揽大型工程施工的资质，亿源公司承包工程后，将涉案工程违法分包给，直接导致案涉工程承包合同无效，2015年1月18日协议书属于无效合同，并且2015年1月18日《协议书》不具有工程施工的实质内容，也不是实际履行的合同，故不应作为结算价款的依据，上诉人主张该协议真实合法有效与法律规定相悖，以此作为工程价款计算依据于法无据。二、一审判决认定答辩已支付案涉工程价款14434163元事实清楚，证据确凿充分，上诉人***上诉理由第二、三项不能成立。答辩人共向亿源公司和***支付工程款14734163元，其中10、11号楼工程款5656779元，2、8号楼9077384元。答辩人和承包人(包含亿源公司和***)施工合同约定的施工内容为土建工程、安装工程等，明确约定以图纸施工，外墙保温在施工图纸显示的内容中，并且除涉案工程之外，上诉人***在答辩人处没有任何其他的工程施工，故***领取的所有工程款项应认定为答辩人向亿源公司支付的工程款。在原一审、二审中，答辩人向法庭提供相关的支付凭据，并在发回重审一审中予以重申上述证据并提供执行裁定书等证据，上诉人***在质证时除对保温工程款38万元认为是代领和2016年5月11日30万元认为没有实际支付的异议外，对其他的均无异议(见一审卷庭审笔录第16、17页)，因此上诉人***关于上诉理由第二项中提出的五笔款项计算错误的上诉理由无法成立。1、保温工程属于亿源公司承包施工范围，外墙保温在施工图纸显示的内容中，并且外墙保温属于土建工程范围，因此上诉人***辩称外墙保温款项是代他人领取的理由证据不足，不能成立。2、2016年5月11日30万元在一审判决中并没有予以认定，答辩人主张支付工程款14734163元，一审判决对该30万元以答辩人没有提供银行转账凭证为由没有予以认定(见一审判决书第12页第8-9页)，上诉人***关于该项上诉没有事实依据。3、2015年1月21日15万元不包含在2015年1月18日之前已付的635万元以内；2016年1月4日71600元系核定范围内的工程款项；法院依法从答辩人处扣划***欠他人的款项56万元。上述三项在一审中经上诉人***质证均无异议，应计入已支付工程款中的款项。三、上诉人***第四项利息和违约金的主张与法无据，不应予以支持。(同答辩人上诉意见第一项)一审庭审中查明，***不具有承建大型建设工程施工的任何资质，是借用亿源公司的资质承建工程，因此根据《建筑法》第26条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释一、二》的规定，涉案建设工程施工合同属无效合同，建设工程经竣工验收或实际使用视为竣工验收合格的，施工方可以参照建设工程施工合同约定请求支付工程款项，但是不应支持违约金的请求。根据合同法的相关规定，合同无效的，违约责任条款相应无效，即在合同无效的情形下不应支持违约金。一上诉人***请求以2015年1月18日协议书主张利息和违约金没有法律依据，答辩人认为该协议书为无效协议，其约定的违约金支付方式不应予以支持，同时该协议书约定最终结算以决算价为准，而通过亿源公司的一审书面答辩陈述可知，工程未能决算的原因是***拒不对账、拒不予以配合所致，因此未能进行决算支付工程价款的责任主要在于***。故根据合同法、最高院相关司法解释的规定，违约金不应当予以支持。四、上诉人***第五、六项上诉请求是在二审中增加新的诉讼请求，根据民事诉讼法和《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第184条的规定，依法不应予以审查。综上所述，答辩人认为上诉人***的上诉理由依法不能成立，应当予以驳回。

曹县八里湾房地产开发有限公司上诉请求，1、撤销一审判决关于上诉人向被上诉人***支付违约金的部分，改判上诉人不承但违约金；2、改判上诉人不承担鉴定费，鉴定费用应由被上诉人承担；3、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定上诉人支付被上诉人***工程款3016818.5元及违约金，违约金以年利率9%计算，并判决上诉人承担鉴定费用10200元，上诉人对上述判决认定的上诉人应支付程款3016848.5元的数额部分没有异议，但认为判决上诉人向被上诉人***直接支付工程款并承担违约金是错误的，没有事实和法律依据，应予以纠正。一、被上诉人***借用亿源公司资质进行施工建设，导致案涉建设工程施工合同无效，违约金依法不应予以支持。一审庭审中查明，***不具有承建大型建设工程施工的任何资质，是借用亿源公司的资质承建工程，因此根据《建筑法》第26条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合国纠纷适用法律问题的解释一、二》的规定，涉案建设工程施工合间属无效合同，建设工程经竣工验收或实际使用视为竣工验收合格的，施工方可以参照建设上程施工合同约定请求支付工程款项，但是不应支持违约金的请求。根据合同法的相关规定，合同无效的，违约责任条款相应无效，即在合司无效的情形下不应支持违约金，一审判决认定上诉人支付违约金的依据是2015年1月18日协议书，但上诉人认为该协议书亦是无效协议，其约定的违约金支付方式不应予以支持，同时该协议书约定最终结算以决算价为准，而通过被上诉人亿源公司的陈述可知，工程未能决算的原因是被上诉人***拒不对账、拒不予以配合所致，因此未能支付工程价款的责任主要在于被上诉人。故根据合同法、最高院相关司法解释的规定，违约金不应当予以支持，一审判决上诉人按年利率9%支付违约金是错误的。二、一审判决上诉人直接向被上诉人***支付工程价款是错误的，应当改判由上诉人支付被上诉人亿源公司，由亿源公司支付被上诉人***。一审判决认定上诉人直接向被上诉人支付工程款的依据是最高人民法院司法解释二第二十四条，但上诉人认为该条款不适用于本案，第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，由条文的表述，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的前提是工程存在转包和违法分包，实际施工人是转包人和违法分包中的实际施工人，而本案中，被上诉人***是借用被上诉人亿源公司的资质，属于挂靠情形，与本条适用的情形不同，而且该条规定的合同相对性的突破，也只是合同主体的突彼，而不是合同内容的突破，发包人只是在欠付工程款的范围内承担责任，而涉案工程没有最终决算，没有经过最终验收，被上诉人也未向上诉人移交工程施工资料，如果判决上诉人直接向被上诉人***支付工程款，必然导致―系列的工程验收困难，购房业主的办理房产证也将会无法得到保障，因此，为保证涉案工程承包人履行对工程施工资料的移交和验收义务，对于一审判决认定的工程价款300余万元，上诉人支付被上诉人亿源公司，由亿源公司根据其和***的内部协议予以支付。三、一审判决对“***”签名及指印鉴定所支出的鉴定费10200元由上诉人八里湾公司承担是错误的，应当由被上诉人***自行承担或由被上诉人亿源公司承担。案涉建设工程山上诉人公司发包给山东亿源建筑工程有限公司承建，双方协商签订的《建设工程施工协议》加盖有公司的公章和法定代表人印鉴，证明双方的建筑施工合同关系。上诉人***并非合同当事人，协议上“杨宝福”是否为被上诉人***本人所签并非上诉人主张和证明的事项，并且该签名对于建设工程施工协议的真实性没有影响，因此，上诉人对于该鉴定费用不应予以承担。

***辩称，一、一审(2018)鲁1721民初6054号民事判决：令被答辩人八里湾公司承担违约金是正确的，但是按年基准利率9%计算确有错误，应按双方的书面协议书中的约定计算，至少依法按月息2分计算，即按基准利率24%支付违约金。2013年10月2日，答辩人经亿源公司的法定代表人李荣田介绍，由答辩人承建被答辩人公司在八里湾?国际城A区2#、8#、10#、11#土建工程，答辩人为实际施工人。被答辩人无力支付工程款，均有答辩人为其垫付工程款。2015年1月18日被答辩人与答辩人为明确双方的权利和义务，签订了协议书：(一)按预算价即2100万元，被答辩人同意支付延误工程款的违约金以二个月补贴3%的利息计算，违约金62.7万元。(二)被答辩人承诺在2015年2月9日支付工程款1045万元，以及违约金62.7万元，合计1107.7万元，如果到期不付或不能完全支付，以后的利息每月结算按5%计算违约金。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”，和“第三十条：出借人与借款既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息，违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，所以应当以逾期给付工程款金额为基数，自逾期给付之日起按年利率24%计算，即按月息2分计算。可一审判决“参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，按年基准利率9%计算，明显的是有约定不按约定，随心所欲的认定事实和适用法律确有错误。为此，至少应当依法按约定的月息2分计算，即按年利率24%计算。可一审按年基准利率9%计算，显然是明显认定事实适用法律确有错误。应当依法改判为：被答辩人(八里湾公司)至少按月息2分计付。二、被答辩人应当承担鉴定费和上诉费。2018年3月6日，山东政法学院司法鉴定中心，对被答辩人出据的2015年11月3日和2015年11月7日两份《建筑工程施工协议》上承包人(公章)处“杨宝福”的签名字迹其签名上的指印不是***本人所写、所留，证实系被答辩人伪造，所以依法应当有被答辩人承担本案的鉴定费和上诉费，这又是无可辩驳的事实。综合上述事实：原审6054号判决认定事实、适用法律确有错误，被答辩人的上诉不仅无事实依据，而且无法律依据，恳请二审法院：依法改判为支持答辩人的请求，驳回被答辩人的上诉请求，并由被答辩人承担本案的一切费用。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告支付拖欠工程款和违约金共计1930.1937万元；2.诉讼费等一切费用由被告负担。诉讼过程中，原告对第1项诉讼请求变更为：请求二被告支付拖欠的工程款和利息、违约金共计2382.79万元。

一审法院认定事实：经曹县八里湾房产公司与山东亿源建筑公司协商，由山东亿源建筑公司作为承包方承建被告开发的八里湾·国际城A区S2#、S3#、1#、2#、5#、8#、10#、11#共8栋楼的土建工程和水电安装工程施工。双方于2013年9月26日签订了《建筑工程施工合同（补充条款）》，其中第五条约定工程造价按定额计价，合同价款确定依据为2003年颁发的《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、2011年《山东省建筑工程价目表》、《山东省安装工程价目表》及菏泽市当时的结息规定、文件、施工图纸，双方约定合同工程量人工单价执行54元/工日，没有相应定额的由双方协商确定；费用定额有关费率计取规定执行2011年《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》及菏泽市相关规定；山东亿源建筑公司以实际完成的工程量，依据上述约定编制竣工结算，税前下浮8%计税后为最终结算价（其中10#、11#楼税前下浮4%计税后为最终结算价）；第七条约定设计变更、签证包括1.任何一方无书面变更手续不得擅自变更图纸设计，由于设计深度不够或其他因素必须变更的，应以工作联系单形式报发包方签认，未经签认的视为擅自变更；2.工程图纸内由于发包方原因引起的设计变更，在工程量变化时可按实签证；3.设计变更及签证必须在该项目发生之日起5日内报发包人及监理单位签字备案；4.凡在签证单上已明确标明人工单价的计日工或具体结算金额的签证，不再另计取任何费用，即为开具正式工程款含税金发票前的最终结算金额；5.凡在签证单上未标明人工单价的计日工，人工单价固定为54元/工日，只计取税金；6.现场签证套用定额项目的，按实际工程量与图纸工程量合并结算；7.因承包方原因造成返工的工程量，发包方现场代表、监理工程不予确认，并不予结算。补充条款还约定了其他具体事宜。2013年10月2日，山东亿源建筑公司作为甲方与***作为乙方签订内部工程项目承包责任合同，约定乙方必须全部同意甲方与建设单位在招标文件承包合同及有关补充协议中对该工程的全部条款；甲方与八里湾房产公司签订的承包合同所界定的2#、8#、10#、11#楼工程，甲方与乙方签订内部承包合同，由乙方负责甲方第2#、8#、10#、11#楼项目工程部完成该工程项目的全部施工任务，具体的施工范围及施工中规定的全部条款均以甲方与建设单位签订的招标文件、承包合同及有关补充协议为准；甲方按工程3%提取管理费（不包含税金），营业税由甲方代扣，甲方另扣压工程总价5%的设备保证金。2013年10月5日，曹县八里湾房产公司作为发包人与山东亿源建筑公司作为承包人签订013042#建设工程施工合同，约定由山东亿源建筑公司承包曹县八里湾房产公司开发的八里湾·国际城A区S3#、1#、2#、5#、8#、10#、11#楼土建工程及安装工程施工，总建筑面积29625.87㎡，合同价款暂定3407万元，合同工期总日历天数250天，以实际开工时间为准，工程质量标准为合格；其中涉及六合同价款与支付、七材料设备供应、八工程变更、九竣工验收与结算、十违约索赔和争议主要内容均显示“见补充条款”。后原告依据与山东亿源建筑公司约定组织人员对案涉工程进行施工。2015年1月18日，曹县八里湾房产公司作为甲方与原告作为乙方签订协议书，约定乙方承包的案涉工程（专指甲方A区2#、8#、10#、11#楼土建工程，因甲方延期支付工程款，经双方协商特立协议如下：一、按预算价甲方同意支付延误工程款的违约金，以二个月补贴3%的利息计算，具体计算方式，预算价2100万×80%=1680万，1680万-已付工程款635=1045，违约金1045×0.3=31.35万×2个月=62.7万元；二、甲方承诺在2015年2月9日支付应付工程款1045万元以及违约金62.7万元，合计1107.7万元，如到期不付或不能完全支付，以后的利息每月结算，按5%计算违约金；三、本协议签字后，甲方、乙方均按此协议执行，乙方不得发生上访、堵门等现象，如发生上述行为，甲方有权拒付工程款及违约金，乙方必须按甲方要求合理施工，保证交工日期；四、最终结算以决算价为准。协议书加盖甲方合同专用章并由经办人签名，乙方***签名捺印。后曹县八里湾房产公司支付部分款项。因发生人事变动，曹县八里湾房产公司对其开发的建设项目作出调整。2015年11月3日，经协商，曹县八里湾房产公司作为甲方与山东亿源建筑公司作为乙方就乙方所承包的八里湾·国际城A区由***施工的2#、8#楼工程重新签订建设工程施工协议，协议第一条约定建筑面积为3804.5+5465.56=9270.06平方米，工程造价9,117,880元，工程工期60天。第二约定：1、承包范围：图纸规定的内容（不含户内二次装修、公共部位均按图示要求施工；不含外墙涂料、水电及门窗安装工程），承包方式为包工包料、包质量、包工期、包安全等，费用组成为本综合计费中，已包含工程建设所需材料、人工、机械、技术措施、工程保险、分包配合、安全文明、施工管理、利润、税金、各种风险及先前停工损失费等所有费用。第三条约定，工程造价等于建筑面积（图示面积）乘以综合单价确定，综合单价即（2#楼：860工程价+100损失=960总价；8#楼：900工程价+100损失=1000总价）960／1000元／平方米，此单价系综合计费，不再计取其他任何费用。2015年11月7日，经协商，曹县八里湾房产公司作为甲方与山东亿源建筑公司作为乙方就乙方所承包的八里湾·国际城A区由***施工的10#、11#楼工程重新签订建设工程施工协议，除建筑面积为32228.93+2943.76=6172.69平方米，工程造价8,333,131.5元，工程工期50天，综合单价即（1250工程价+100损失=1350总价）1350元／平方米以外，其余内容同2015年11月3日的协议。该两份协议上乙方加盖山东亿源建筑公司合同专用章及法定代表人李硕备案印章，并有“杨宝福”字样的签名和捺印。2016年5月，原、被告双方就工程款结算事宜发生争执，曹县公安局磐石派出所介入调查并分别对***和山东亿源建筑公司李硕、李荣刚及曹县八里湾房产公司耿立松、姬萧军进行调查并制作了询问笔录。2017年5月11日，原告诉至一审法院，诉求判令曹县八里湾房产公司支付拖欠工程款和违约金19,301,937元。本案原审审理期间，根据原告申请并经一审法院技术室委托，山东政法学院司法鉴定中心于2018年3月6日作出31号文检意见：委托人提供的标时分别为“二零一五年十一月三日”、“二零一五年十一月七日”2份《建设工程施工协议》上承包人（公章）处“杨宝福”的签名字迹及其签名上的指印不是***本人所写、所留。原告为此支付鉴定费10,200元。庭审中，原告变更诉讼请求为依照2015年1月18日协议书约定判令被告支付拖欠工程款和利息、违约金计算至2018年4月25日计23,827,900元。曹县八里湾房产公司称，自2014年3月至2016年5月11日向山东亿源建筑公司和原告共支付案涉工程款14,734,163元，为支持其主张提供64份单据和一审法院的2017年3月23日的协助划拨存款通知书予以证明。原告称，被告所提供的64份单据中的2016年2月26日金额为5万元、2016年3月7日金额为5万元、2016年3月21日金额为5万元、2016年4月13日金额为15万元、2016年4月23日金额为8万元的领款单，该5份单据中所涉保温款38万元，因其承包的工程范围不包括外墙保温项目，故该38万元保温款不应作为被告已付原告的工程款，为支持其主张提供了赵汝信和马万军的证明，被告所提供的2016年5月11日金额为30万元的收据，该收据虽是其所出具，但该30万元未实际支付。首先，原告与被告山东亿源建筑公司于2013年10月2日签订的内部工程项目承包责任合同明确约定具体施工范围及施工中规定的全部条款均以山东亿源建筑公司与建设单位签订的承包合同及有关补充协议为准。其次，曹县八里湾房产公司与山东亿源建筑公司就涉案工程于2013年9月26日签订的建筑工程施工合同（补充条款）、2013年10月5日签订的建设工程施工合同中约定的工程内容为土建工程、水电安装工程，并未排除外墙保温的项目，而外墙保温工程归属于土建工程。二被告于2015年11月3日和11月7日所签订的建设工程施工协议第二条工程内容第1款承包范围为图纸规定的内容（不含户内二次装修、公共部位均按图示要求施工；不含外墙涂料、水电及门窗安装工程），而被告所提供的图纸中包含有外墙保温项目。原告对其主张仅提供了赵汝信与马万军的证明，而未提供其他证据佐证。再次，2017年3月23日，因原告欠他人款，一审法院依法从曹县八里湾房产公司处扣划款56万元，该款应当从曹县八里湾房产公司应支付涉案工程的工程款中冲抵。最后，被告仅提供了2016年5月11日的30万元的收据，但根据其提供的工程类付款申请单，原、被告约定该工程款以银行转账的方式支付，但原告未提供相关的银行转账凭证，亦未提供现金交付被告的证据。综上，对于被告已支付原告工程款14,434,163元的事实，一审法院予以认定，对于原告所主张的被告已付38万元保温款非涉案工程款及被告所主张的2016年5月11日支付原告工程款30万元的事实，一审法院不予认定。案涉八里湾·国际城A区2#、8#、10#、11#楼现均已交付使用。本案原审审理期间，原告曾于2018年3月31日就案涉工程价款给予决算的鉴定申请，后于同年4月24日申请撤回鉴定。

一审法院认为，根据原告的起诉和被告的答辩，本案争议的焦点问题：一、曹县八里湾房产公司与山东亿源建筑公司就涉案工程所签订建设工程施工合同、协议和原告与山东亿源建筑公司就涉案工程签订的内部工程项目承包责任合同及2015年1月18日的协议书是否有效；二、***的诉讼主体是否适格；三、原告请求二被告支付拖欠的工程款和利息、违约金共计2382.79万元是否予以支持。

关于焦点问题一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。”曹县八里湾房产公司与山东亿源建筑公司就涉案工程未以法定的招投标的形式签订建设工程施工合同、协议，违反法律的强制性规定，应当无效。因曹县八里湾房产公司与山东亿源建筑公司就涉案工程所签订的建设工程施工合同、协议无效，原告与被告山东亿源建筑公司就涉案工程所签订的内部工程项目承包责任合同亦无效。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”原告与曹县八里湾房产公司所签订2015年1月18日协议书第三条约定“乙方必须按甲方要求合理施工，保证交工日期”的内容，仍应视为双方对建设工程施工的约定，原告未提交证据证明其具有承办案涉工程的相应资质，依据上述规定，一审法院不能确定该约定合法有效。2015年1月18日协议的其他内容是原告与曹县八里湾房产公司关于涉案工程的工程款的确定、支付及逾期支付的责任问题的约定，不违反法律规定，应当有效。

关于焦点问题二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告非被告山东亿源建筑公司的员工，其与山东亿源建筑公司虽就涉案工程签订了“内部工程项目承包责任合同”，但原告与被告山东亿源建筑公司之间实为建设施工合同的分包关系。因原、被告之间的内部工程项目承包责任合同无效，且原告不具有建筑施工资质，故原告应当为实际施工人。被告虽称原告作为山东亿源建筑公司项目负责人参与施工管理，但未提交标明原告工作单位的项目经理证等相关证据材料，应承担举证不能的法律后果，对其该主张，一审法院不予采信。据此确认***在案涉工程中的实际施工人地位，其作为原告诉讼主体适格。

关于焦点问题三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”虽然，曹县八里湾房产公司与山东亿源建筑公司之间的建设工程施工合同、协议及原告与山东亿源建筑公司之间的内部工程项目承包责任合同无效，涉案工程未经竣工验收合格，但是涉案的八里湾·国际城Ａ区2＃、8＃、10＃、11＃楼现均已交付使用，根据上述司法解释的规定，被告应当按合同约定支付工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条是关于发包人向实际施工人承担责任的规定。按照债的一般原理，债权具有相对性，债权人仅能向对其有给付义务的债务人主张权利。但建设工程施工合同具有特殊性，基于保护建筑工人权益的目的，本条突破了相对性原则，允许实际施工人向与其没有直接合同关系、欠付工程款的发包人主张权利。故作为涉案工程实际施工人的原告要求作为发包人的曹县八里湾房产公司承担支付工程款的责任，符合上述司法解释的规定，一审法院予以支持。曹县八里湾房产公司关于原告与其不存在合同关系，应当驳回原告对其诉讼请求的主张，违反上述司法解释的规定，一审法院不予采纳。根据上述司法解释的规定，作为发包人的曹县八里湾房产公司在下欠工程款范围内对原告承担的是一种直接清偿工程款的责任，而不是与作为承包人的被告山东亿源建筑公司承担连带责任或承担补充清偿责任。换言之，若下欠工程款，曹县八里湾房产公司应直接对原告承担偿付责任，而被告山东亿源建筑公司在此范围内则不再承担偿付工程款的责任。原告请求二被告承担连带清偿责任，无法律依据，一审法院不予支持。曹县八里湾房产公司与山东亿源建筑公司就涉案工程于2013年9月26日所签订的建设工程施工合同补充条款、于2013年10月5日所签订的建设工程施工合同均对工程造价及工程款的计算方法没有作出明确的约定，而二被告就涉案工程于2015年11月3日和11月7日签订的建设工程施工协议对于建筑面积和工程造价及工程造价的计算方法作出了明确约定。原告与曹县八里湾房产公司虽于2015年1月18日所签订的协议书中协议内容第一项对应付工程款采用了预算价，但该协议书的协议内容第四项约定最终结算以决算价为准。原告虽提交了四份决算书，但该四份决算书均没有相关建设单位、编制单位的印章，也没有相应具有资质人员的签名或者盖章，形式要件欠缺，不能单独作为结算工程价值的依据。故对于曹县产公司所下欠的工程款，可参照上述两份建设工程施工协议所约定的固定工程造价9117880元和8333131.5元，共计17451011.5元，作案涉工程的总造价。因被告已支付原告工程款14434163元，故曹县八里湾房产公司下欠的工程款为3016848.5元。曹县八里湾房产公司应在工程款3016848.5元的范围内对原告承担清偿责任。现无证据证明被告山东亿源建筑公司应支付原告的工程款超出该工程款3016848.5元，被告山东亿源建筑公司则不再承担清偿责任。曹县八里湾房产公司关于其与亿源公司没有进行工程结算的情况下，应驳回原告的诉讼请求的主张，无事实根据和法律依据，一审法院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”2015年1月18日，原告与曹县八里湾房产公司所签订的协议书中协议内容第一项约定的“以二个月补贴3%的利息”计算的违约金62.7万元，被告自认对延期支付工程款而给予原告的损失补偿，不违反法律规定，应予以支持。对于2015年1月18日的协议书中协议内容第二项约定“如到期不付或不能完全支付，以后利息每月结算，按5%计算违约金”，结合协议内容第一项“以二个月补贴3%的利息计算违约金”和第二项“如发生上述行为，甲方有权拒付工程款及违约金”等内容及原、被告未就以后利息的利率作出有别于5%的约定的事实，可认定原、被告对违约金作出了明确的约定，而非既约定了利息又约定了违约金。山东省高级人民法院鲁高法〔2005〕201号《全省民事审判工作座谈会议纪要》第二条规定：“要注意通过违约金的适用，制裁违约行为，提高失信成本，以促进社会诚信体系和建筑市场正常秩序的建立；要注意维护当事人利益关系的平衡，合同中约定的违约金标准过高的，甚至超过工程价款的，可以根据当事人的申请，依据合同法的规定，结合违约造成损失的情况适当调整。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定“违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”原告虽称，因支付民间借贷利息所致损失数额巨大，但未提供相应的证据证明，其与曹县八里湾房产公司约定每月按5%支付违约金的约定显然过高，被告虽不认可该违约金的约定合法有效，但在代理意见中明确请求减少，考虑到违约金具有补偿性和惩罚性的性质，应当参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，一审法院酌定将逾期给付工程款的违约金调整至以逾期给付工程款金额为基数，自逾期给付之日起按2015年2月9日同期银行贷款年基准利率6%，上浮50%计算，即按年基准利率9%计算。根据原告的申请并经一审法院技术室委托，山东政法学院司法鉴定中心于2018年3月6日作出31号文检意见：委托人提供的标时分别为“二零一五年十一月三日”、“二零一五年十一月七日”2份《建设工程施工协议》上承包人（公章）处“杨宝福”的签名字迹及其签名上的指印不是***本人所写、所留。原告为此支付鉴定费10200元，该鉴定费10200元应由曹县八里湾房产公司承担。原告的其他诉讼请求，缺乏相应的事实或法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照上述法律、司法解释及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、被告曹县八里湾房地产开发有限公司支付原告***工程款3016848.5元及违约金（其中2015年1月18日之前的违约金为627000元；自2015年2月10日至同年11月15日期间以11101011.5元为基数，自2015年11月16日至同年12月8日期间以10501011.5元为基数，自2015年12月9日至当月14日期间以10001011.5元为基数，自2015年12月15日至当月20日期间以9801011.5元为基数，自2015年12月21日至2016年1月3日期间以9601011.5元为基数，自2016年1月4日至当月21日期间以9529411.5元为基数，自2016年1月22日至当月24日期间以9454311.5元为基数，自2016年1月25日至当月27日期间以9110311.5元为基数，自2016年1月28日至同年2月3日期间以8690311.5元为基数，2016年2月4日至当月24日期间以为8110311.5基数，2016年2月25日以5951311.5元为基数，2016年2月26日以5901311.5元为基数，自2016年2月27日至同年3月1日期间以5851311.5元为基数，自2016年3月2日至当月6日期间以5801311.5元为基数，自2016年3月7日至当月9日期间以5751311.5元为基数，自2016年3月10日至当月14日期间以5701311.5元为基数，自2016年3月15日至当月17日期间以5501311.5元为基数，自2016年3月18日至当月20日期间以5451311.5元为基数，自2016年3月21日以5401311.5元为基数，自2016年3月22日至同年4月11日期间以5301311.5元为基数，2016年4月12日以5251311.5元为基数，自2016年4月13日至当月22日期间以5101311.5元为基数，自2016年4月23日至当月25日期间以5021311.5元为基数，2016年4月26日4308027.5元为基数，自2016年4月27日至2017年3月22日以3576848.5元为基数，自2017年3月23日至2018年4月25日以3016848.5元为基数，均以年基准利率9%计算），于判决生效后30日内付清；二、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费183740元，保全费5000元，共计188740元，由原告***负担140052元，被告曹县八里湾房地产开发有限公司负担48688元。鉴定费10200元，由被告曹县八里湾房地产开发有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***提供证据1.我垫资工程款借的民间借贷实际支付的利息的单据，证明我2015年1月18日签订协议书后用民间借贷还的工人工资和建筑材料款。证据2.曹县八里湾房地产开发有限公司工程款支付审查表，证明是曹县八里湾房地产开发有限公司支付给我工程款，约1200万元。证据3.曹县八里湾房地产开发有限公司支付给我本人的款项的支款收据，证明八里湾公司支付给我款项有误。曹县八里湾房地产开发有限公司质证认为，对方所提供的三组证据所实际发生的时间均是在2017年之前，在原一审审理之前就已经产生存在的证据不符合二审新证据规定，不属于新证据，并且上诉人陈述在原一审时向原一审承办法官提交过，因此上述证据不能作为新证据提交。对证据1真实性有异议，不能确认上述收条中所反映的款项的真实性，也不能证明用于案涉工程与本案不具有关联性。对证据2.3两份证据拟证问题与本案的争议事实没有关联性，双方工程款的确认应当与法庭查明核实的数额为准。上述证据不能证明涉案工程造价以及八里湾公司已经支付工程价款。

在本院审理期间，经组织多次对账，上诉人***与上诉人曹县八里湾房地产开发有限公司就已付款项达成一致，除***收到的38万元外墙保温工程款，***认为不属于其承包的工程范围，其只是代为转手外，***收到的款项总计为14054163元，收款时间以***收到的时间为准（***提供落款时间为2020年10月15日的“八里湾房地产开发有限公司支付A区2号楼、8号楼、10号楼、11号楼工程款明细表”），双方对此表中的付款时间及数额均认可。其中因***作为被执行人的执行案件，曹县人民法院于2017年3月23日从曹县八里湾房地产开发有限公司账户扣划***款项56万元，***在本院2020年10月14日的调查笔录中予以认可。同时***对2016年1月4日收到款71600元、1月25日收到款344000元亦予认可；另38万元外墙保温款收到时间分别为，2016年2月26日5万元，2016年3月7日5万元，2016年3月21日5万元，2016年4月13日15万元，2016年4月23日8万元。本院查明的其他事实与一审查明的事实相一致。

本院认为，上诉人***、上诉人曹县八里湾房地产开发有限公司与被上诉人山东亿源建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，因上诉人***与上诉人曹县八里湾房地产开发有限公司未就涉案工程直接签订施工合同，但在施工过程中双方于2015年1月18日签订的按施工进度付款的阶段性付款协议是双方当事人真实意思表示，除约定的违约金条款外其他不违反法律规定，应认定为有效协议。***依据该协议主张权利符合法律规定。因三方当事人未就工程决算达成一致，上诉人曹县八里湾房地产开发有限公司要求按工程决算价进行结算的主张，不属本案审理范围，本案中不予审议。根据两上诉人于2015年1月18日签订的协议，百分之八十的进度款总计为1680万元。经过双方对账，***认可已收款14434163元，但对其中38万元的外墙保温工程款有异议，认为该外墙保温工程不属于其施工范围，该款其只是转手，而非其自身的工程款。但经过审查山东亿源建筑工程有限公司与曹县八里湾房地产开发有限公司签订的施工合同及补充条款、***与山东亿源建筑工程有限公司签订的内部承包合同均未将外墙保温工程甩项，故外墙保温工程应视为***的承包范围，该38万元工程款亦应视为涉案工程款予以认定。2015年1月18日，***与曹县八里湾房产公司所签订的协议书中协议内容第一项约定的“以二个月补贴3%的利息”计算的违约金62.7万元，曹县八里湾房产公司自认是对延期支付工程款而给予***的损失补偿，不违反法律规定，应予以支持。因此按照预算总价百分之八十的进度款曹县八里湾房地产开发有限公司尚欠***工程款2365837元（16800000元-14434163元）及协议约定的前期逾期支付工程款违约金627000元。两上诉人在2015年1月18日签订的协议书中约定进度款的最后付款日为2015年2月9日，同时约定如未按期付款，除按月息3分计算利息每月结清外，还需按月息5分计算违约金，因上诉人***并无施工资质，其与原审被告签订的内部承包合同为无效合同，故协议中约定的违约金条款为无效条款。该协议约定了逾期付款利息月息3分明显过高，根据相关法律规定应将逾期付款利息调整为中国人民银行同期同种类贷款利率的1.3倍为宜，自付款最后期限届满之次日起算。一审法院以当事人未约定利率的情形将违约金调整为年基准利率9%计算不当，应予纠正。同时一审法院超出***的请求范围，以曹县八里湾房地产开发有限公司单方提出的工程决算价计算欠付的工程款不当，应予纠正。上诉人曹县八里湾房地产开发有限公司称其不应支付违约金的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人曹县八里湾房地产开发有限公司称其不应支付鉴定费用的上诉理由，与事实和法律规定不符，本院不予采信。

综上所述，上诉人***、曹县八里湾房地产开发有限公司的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省曹县人民法院（2018）鲁1721民初6054号民事判决；

二、上诉人曹县八里湾房地产开发有限公司按照预算造价的百分之八十支付上诉人***欠付工程款2365837元及逾期付款利息（自2015年2月10日至同年11月15日期间以10450000元为基数，自2015年11月16日至同年12月8日期间以9850000元为基数，自2015年12月9日至当月14日期间以9350000元为基数，自2015年12月15日至当月20日期间以9150000元为基数，自2015年12月21日至2016年1月3日期间以8950000元为基数，自2016年1月4日至当月5日期间以8878400元为基数，自2016年1月6日至当月21日期间以6719400元为基数，自2016年1月22日至当月24日期间以6644300元为基数，自2016年1月25日至当月27日期间以6300300元为基数，自2016年1月28日至同年2月3日期间以5880300元为基数，2016年2月4日至当月25日期间以5300300为基数，2016年2月26日以5250300元为基数，自2016年2月27日至同年3月1日期间以5200300元为基数，自2016年3月2日至当月6日期间以5150300元为基数，自2016年3月7日至当月9日期间以5100300元为基数，自2016年3月10日至当月14日期间以5050300元为基数，自2016年3月15日至当月17日期间以4850300元为基数，自2016年3月18日至当月20日期间以4800300元为基数，2016年3月21日以4750300元为基数，自2016年3月22日至同年4月11日期间以4650300元为基数，2016年4月12日以4600300元为基数，自2016年4月13日至当月22日期间以4450300元为基数，自2016年4月23日至当月25日期间以4370300元为基数，2016年4月26日以3657016元为基数，自2016年4月27日至2017年3月22日以2925837元为基数，自2017年3月23日至2019年8月19日以2365837元为基数，均按中国人民银行同期同种类贷款年基准利率的1.3倍计算；自2019年8月20日至付清之日以2365837元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算），于判决生效后10日内付清；

三、上诉人曹县八里湾房地产开发有限公司支付上诉人***2015年1月18日之前的逾期付款利息627000元，于判决生效后10日内付清；

四、被上诉人山东亿源建筑工程有限公司不承担付款责任；

五、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费160940元，由***负担107326元，曹县八里湾房地产开发有限公司负担53614元。保全费5000元、鉴定费10,200元，由曹县八里湾房地产开发有限公司负担。二审案件受理费119427元，由上诉人***负担94603元、曹县八里湾房地产开发有限公司负担24824元。

本判决为终审判决。

审判长　尚　杰

审判员　井　慧

审判员　秦　迅

二〇二一年四月十二日

书记员　周广禄