陕西三某某建设有限公司、某某有建设工程分包合同纠纷民事二审民事裁定书

陕西省榆林市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2020)陕08民终4223号

上诉人（原审被告）：陕西三***建设有限公司，住所地：西安市高新区锦业路69号创业研发园C区，统一社会信用代码：91610000730401201M。

法定代表人：孙学军，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭春江，新疆邦达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程仪容，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**有，男，1952年5月10日出生，汉族，陕西省神木市人，住神木市。

委托诉讼代理人：贺春旺，陕西神东律师事务所律师。

上诉人陕西三***建设有限公司（简称三秦公司）因与被上诉人**有建设工程分包合同纠纷一案，不服神木市（2019）陕0881民初7376号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

三秦公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：我公司收到管委会打给我们的钱，我们没有截留，全部支付给了挂靠我公司的实际施工人吕文祥。吕文祥又将工程分包给了**有，**有对于实际承包人是吕文祥的事实是清楚的，上诉人与吕文祥之间没有任何合同关系，吕文祥向被上诉人**有分包工程的行为不构成表见代理。

**有辩称：上诉人公司与管委会签订建设工程承包合同是客观事实，上诉人所做工程包含在其承包的工程范围内也是客观事实。上诉人在实际施工过程中，项目部挂有其公司的牌子，显示的施工负责人也是吕文祥，无论本案是转包还是表见代理，吕文祥的所有所为应当由上诉人公司全部承担。

**有向一审法院起诉请求：1、三秦公司支付拖欠**有的工程款753376元（实际欠工程款81万余元，去除63124元被告代缴税款）及利息（利息从2017年7月20日起至款项支付完毕止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、三秦公司立即支付**有堆假山工程款19万元及利息（利息从2017年7月20日起至款项支付完毕止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、三秦公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年7月31日，被告与神木县现代特色农业示范园区管理委员会（以下简称管委会）签订建设工程施工合同，合同约定由管委会将管委会景观景点工程承包给被告建设施工，合同总价为16747516.35元。该合同实际系吕文祥挂靠被告公司与管委会签订，被告并未对工程实际施工。合同签订后，被告在该项目的负责人员吕文祥将该工程中的全部景观水系工程分包给原告施工（包工包料），且原告对假山工程（即堆筑土山丘）的部分工程进行施工。原告对上述工程施工完毕并经竣工验收合格投入使用。2018年7月27日，神木市审计局对涉案项目的决算完成审计。关于原告所施工的全部景观水系工程，管委会向被告最终核算的结算价款（即预算价+变更增加工程价款）为2260544.8元。被告向吕文祥支付了部分款项。原告陈述其与被告在该项目的负责人员吕文祥约定原告应交管理费为工程总价的3%，被告代原告交税款63124元，被告在该项目的负责人员吕文祥已向原告支付了150万元价款。

一审法院认为，被告与管委会签订建设工程施工合同，约定由被告对涉案建设工程进行施工，因吕文祥挂靠被告公司对涉案工程进行施工，且被告在该工程的现场负责人为吕文祥，故吕文祥与原告达成口头协议约定由原告对涉案建设工程中的景观水系工程进行施工成立表见代理，即吕文祥所形成的权利外观，已经足以让原告产生合理信赖，原告有理由相信吕文祥享有代理权，应当认定与原告建立建设工程分包合同的分包人为被告。因原告系不具有相关资质的自然人，故原告与被告建立的施工合同属于无效合同。原告所施工的工程经竣工验收合格，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，原告有权要求被告参照合同约定支付工程价款。关于被告应当向原告支付的工程价款，本院认定如下：关于原告施工的建设项目，管委会向被告最终核算的结算价款（即预算价+变更增加工程价款）为2260544.8元，原告陈述其与被告在该项目的负责人员吕文祥约定原告应交管理费为工程总价的3%，且原告陈述应当扣减被告代原告交税款63124元，故被告应当向原告支付2129604.46元，被告在该项目的负责人员吕文祥已向原告支付了150万元价款，故被告还应当向原告支付629604.46元。原告未提交证据证明其与合同相对人约定支付工程价款的具体期限及其逾期支付价款的违约金或违约金的计算方法，本院认为，被告应当向原告支付的工程价款的具体金额以管委会与被告的最终结算价款金额为前提，管委会应当向被告的最终结算价款于2018年7月27日经神木市审计局审计确认，故被告应当向原告支付工程价款的时间应当确定为2018年7月27日。被告未该期限向原告支付工程价款，故应当向原告赔偿逾期支付价款产生的利息损失。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，对于原告提出由被告支付从2017年7月20日起至款项支付完毕止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算利息的请求，本院支持由被告支付从2018年7月27日起至款项支付完毕止期间的利息。对于原告提出由被告立即支付原告堆假山工程款19万元及利息的请求，因原告未提交有效证据证明其对该工程进行施工以及所施工的具体价款，故对该请求，本院不予支持。如原告能提交有效证据证明其对该工程进行施工以及所施工的具体价款，可另行提起诉讼向付款义务人主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告陕西三***建设有限公司于本判决生效后十日内向原告**有支付工程价款629604.46元并支付该价款于2018年7月27日至工程价款支付完毕之日期间的利息（2018年7月27日至2019年8月19日期间的利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至工程价款支付完毕之日期间的利息利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告**有的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6300元，由被告陕西三***建设有限公司负担5048元，由原告**有负担1252元，财产保全申请费4920元，由被告陕西三***建设有限公司负担。

本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，故对一审判决认定的事实予以确认。另本案存在以下事实不清：1、挂靠上诉人公司资质进行实际工程承包的吕文祥将景观水系工程分包给**有时，双方是否签订有书面的施工合同，以谁的名义签订不清楚。2、依据吕文祥与**有的约定，工程款如何结算，如何支付，已付款多少，剩余工程款数额是多少，是否存在扣款事项等事实均不清楚。

本院认为，神木市审计局对于吕文祥挂靠上诉人公司资质承包管委会的工程进行审计，所得决算价款对于发包人管委会及实际承包人吕文祥有约束作用。而吕文祥与**有之间如何结算，吕文祥有无正当的拒付款抗辩事由，工程款支付情况，有无剩余未付的工程款等事实，皆因吕文祥未参与诉讼而事实不清。因此不能当然突破合同的相对性，将审计价款作为**有主张工程款的结算依据。一审中认定的**有与吕文祥约定应当扣除3%的管理费，扣除代缴税款的数额，已收款150万元等事实均系**有单方陈述认定。是否属实应当与转包人吕文祥进行核实。综上，应当追加吕文祥为本案的当事人，以查清事实。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项之规定，裁定如下：

一、撤销神木市（2019）陕0881民初7376号民事判决；

二、本案发回神木市人民法院重审。

上诉人陕西三***建设有限公司预交的二审案件受理费10410元予以退回。

审判长　　韩燕妮

审判员　　惠东东

审判员　　杨文智

二〇二〇年十二月十七日

书记员　　李　杨