陕西三某某建设有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏08民终3838号

上诉人（原审被告）:陕西三***建设有限公司，住所地陕西省西安市高新区锦业路69号创业研发园C区1号瞪羚谷E栋3层303室。

法定代表人：孙学军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭春江，新疆邦达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:**，男，1969年10月19日出生，汉族，住江苏省泰州市高港区。

委托诉讼代理人：束妮莎，江苏铭勋律师事务所律师。

原审第三人：商广明，男，1971年5月19日出生，汉族，住江苏省泰州市医药高新区。

上诉人陕西三***建设有限公司因与被上诉人**，原审第三人商广明建设工程施工合同纠纷一案，不服盱眙县人民法院（2020）苏0830民初2667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

陕西三***建设有限公司上诉请求：1.撤销一审判决关于陕西三***建设有限公司2016年7月29日支付给常州水墨园林工程有限责任公司649624.28元中被上诉人主张的扣款277953.43元及利息的给付责任。2.撤销一审判决关于陕西三***建设有限公司2017年1月至3月支付给丹阳市梓旸苗木专业合作社1533500元中被上诉人主张扣除的苗木税金和管理费205036.1元及利息的给付责任。3.被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：1.一审庭审程序违法。一审法院在法庭辩论结束后为了给被上诉人提供便利追加第三人，一审法院违法追加第三人根本不是为了查清案件事实，而是为了替被上诉人非法保全上诉人的账户，并给被上诉人更多的时间寻找相关证据。一审期间，被上诉人始终没有向法院出具有证明力的证据来证明自己的主张。2.一审法院认定事实错误。第一，被上诉人主张上诉人2016年7月29日支付给常州水墨园林工程有限责任公司的649624,28元中，其中被上诉人扣款277953.43元。根据“谁主张谁举证”原则，应由被上诉人负责举证该277953.43元为上诉人非法占有，但被上诉人仅对此所谓“扣款277953元”做了解释，提供的收款明细与此扣款无任何关联，并无任何证明力。上诉人支付给常州水墨园林工程有限责任公司的649624.28元的款项中，包含了应付税金，被上诉人一面声称税金（包含649624.28元的款项的税金）全部是被上诉人缴纳，另一方面又不承认649624.28元的款项是应付工程款（或苗木款），显然被上诉人的言词前后不一，自相矛盾。第二，被上诉人主张上诉人2017年1月-3月支付给丹阳市梓旸苗木专业合作社的1533500元中，被上诉人认为其中上诉人扣除了苗木税金和管理费205036.1元。对此说法被上诉人仅做了解释，并无任何证据，上诉人也明确否认了被上诉人的解释。上诉人支付给丹阳市梓旸苗木专业合作社的1533500元的款项中，同样包含了应付税金，被上诉人一面声称税金（包含1533500元的款项的税金）全部是被上诉人缴纳，另一方面又不承认1533500元的款项是应付工程款（或苗木款），被上诉人的言词前后不一，自相矛盾。第三，法庭认定全部工程款税金320749.33元全部是被上诉人缴纳没有事实依据，被上诉人没有提交任何有效证据证明全部工程款税金是被上诉人缴纳。本案二审审理过程中，上诉人进一步明确上诉理由中涉及的649624.28元、1533500元两笔争议款项均系上诉人直接支付给常州水墨园林工程有限责任公司、丹阳市梓旸苗木专业合作社的苗木款，陕西三***建设有限公司不存在扣款的事实。

**辩称，上诉人不能仅凭对判决不服以及账户被保全两点推定一审诉讼程序违法，证人商广明开始是作为证人，由上诉人申请出庭，商光明也出庭接受了法官询问和调查，后期法院根据调查的情况可以结合案件的事实，以及证人的身份依职权追加或者依申请人申请追加为第三人，这都是符合法律规定的，不存在任何违反程序的行为。二审法院认定事实正确，上诉状中的两笔扣款是事实，均具有事实依据，被上诉人在一审过程中也提交了相关证据，每一个证据均具有证明力，且其他辅证也形成了证据链。被上诉人认可应当承担苗木税金，在一审中也自认并要求将苗木票税金在应付工程款中扣除，一审判决也作出了扣除，所以并不矛盾。被上诉人已经在一审提交了工程款应缴纳税金的银行流水和汇款凭证，收款人为盱眙税务局，均与已开具发票的信息相一致。

商广明述称，一审我作为证人不应当追加为第三人。一审法院庭后调查取证的证据我没有看到，我的举证一审判决书中也没有。项目履约保证金132万元是我交纳的，实际施工人只退了100万元，剩余32万元并未返还给我。

**向一审法院起诉请求：1.判令陕西三***建设有限公司立即支付给付**工程款1756479.56元及利息（利息自2020年2月2日起至陕西三***建设有限公司实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案的诉讼费用由陕西三***建设有限公司承担。

一审法院认定事实：江苏盱眙经济开发区苏郢水库公园景观绿化工程建设单位为江苏盱眙经济开发区管理委员会，陕西三***建设有限公司于2015年5月5日中标，中标价1285.087329万元，该工程已竣工验收合格。2019年10月16日形成《工程结算审定单》，审定价为8760316.79元。**主张江苏盱眙经济开发区管理委员会已将8760316.79元支付给陕西三***建设有限公司。陕西三***建设有限公司主张收到8755316.79元，还有5000元未收到，**同意按已收到款项8755316.79元处理。后**经核实为发包方罚款扣减5000元。中标后，商广明、万建平安排缴纳了128.5万元保证金。**提供的银行流水显示2015年9月8日转账100万元给商广明。

**提供了李辛、孙网山、万建平的书面《情况说明》。李辛《情况说明》内容为“本人李辛（身份证号码***）受陕西三***建设工程有限公司及其法定代表人授权，全权处理负责以及决定江苏盱眙经济开发区苏郢水库公园景观绿化工程施工事宜。江苏盱眙经济开发区苏郢水库公园景观绿化工程的全部工程实际施工人为**（身份证号码***），由**挂靠在陕西三***建设有限公司进行施工，本人从未与商广明对接任何关于本工程的施工事宜，上述全部工程于2017年1月10日竣工验收，2017年1月13日移交。本人保证上述情况真实，无任何虚假成分。”孙网山《情况说明》内容为“本人孙网山（身份证号码***），经**组织，参与了江苏盱眙经济开发苏郢水库公园景观绿化工程全部施工进程，此工程由**个人挂靠在陕西三***建设有限公司进行施工。此工程履约保证金起初由商广明组织垫付，后本人受**指示，将履约保证金退还给商广明及其合伙人万建平，商广明及其合伙人未参与任何施工。关于本人施工费用，是本人与**之间的关系，由本人与**个人结算，经我们双方确认后，由**通知陕西三***建设有限公司直接转账至本人账户。上述全部工程于2017年1月10日竣工验收，2017年1月13日移交。本人保证上述情况真实，无任何虚假成分。”李辛、孙网山的《情况说明》经过了江苏省扬州市扬诚公证处的公证。万建平《情况说明》内容为“本人万建平，身份证号码***。2015年3月份，我与商广明从网上看到信息，江苏盱眙经济开发区管理委员会正在对外招标，建设江苏盱眙经济开发区苏郢水库公园景观绿化工程施工项目，我与商广明联系了陕西三***建设有限公司常州分公司负责人张耀正，通过张耀正的牵线，陕西三***建设有限公司同意我们借用其资质进行投标及施工。本人与商广明安排将投标保证金128.5万元通过陕西三***建设有限公司常州分公司汇入到指定账户。中标后，由于特殊原因，**与我们商谈，这个工程由**借用陕西三***建设有限公司资质施工，必须将投标保证金及其它费用支付给我们就可以，并向陕西三***建设有限公司支付管理费。随后我们联系了陕西三***建设有限公司常州分公司，此项目施工借用资质者为**，并在常州分公司处做了备案。随后**安排李辛与陕西三***有限公司签订了《授权委托书》，由**借用其资质施工，并安排孙网山将保证金128.5万元及一定的费用汇入了我与商广民指定的账户。这个工程的施工我和商广明没有参与。”

**提供了《法人授权委托书》，内容为“本授权委托书声明：我孙学军（姓名）系陕西三***建设有限公司（投标人名称）的法定代表人，现授权委托李辛身份证号码***为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义处理、决定江苏盱眙经济开发区苏郢水库公园景观绿化工程施工现场相关事宜，其法律后果由我方承担。代理人无转委托权，特此委托。委托期限整个施工工期内。”该《法人授权委托书》下方加盖有“陕西三***建设有限公司”字样印章和“孙学军印”字样印章，日期为2015年10月26日。陕西三***建设有限公司否认该《法人授权委托书》上印章为其公司印章。

**还提供了江苏盱眙经济开发区管理委员会的《情况说明》，内容为“江苏盱眙经济开发区管理委员会于2015年就江苏盱眙经济开发区苏郢水库公园景观绿化工程发出招标公告，后由陕西三***建设工程有限公司中标。陕西三***建设工程有限公司中标后委托李辛（身份证号码***）全权处理本工程全部事宜。自本工程启动施工至竣工验收和绿化养护期间，关于本工程的施工、验收、结算、工程价款的支付均由本开发区管理委员会与李辛及**进行对接。李辛和**施工的江苏盱眙经济开发区苏郢水库公园景观绿化工程的全部工程于2017年1月10日竣工验收，2017年1月13日移交，工程审定价格为876.031679万元。截止2020年10月19日上述所有工程款已经全部支付至陕西三***建设工程有限公司。”江苏盱眙经济开发区管理委员会提供的《付款明细》具体的付款情况为：1.2016年2月3日付579500元；2.2016年5月12日付400000元；3.2016年6月2日付372600元；4.2016年7月6日付1026100元；5.2016年9月14日487500元；6.2017年1月26日付1370000元；7.2017年5月31日付920000元；8.2017年8月3日付926400元；9.2019年1月31日付473070元；10.2019年7月30日付1094830元；11.2020年10月16日付660000元；12.2020年1月22日付450316.79元，合计8760316.79元。

陕西三***建设有限公司开具给江苏盱眙经济开发区管理委员会的增值税普通发票（税率3%）为：1.2016年11月3日开具1000000元、1000000元、286200元；2.2017年2月24日开具972500元、972500元；3.2017年5月27日开具920000元；4.2017年8月11日开具926400元；5.2019年7月24日开具600000元；6.2019年8月21日开具967400元；7.2019年12月26日开具1000000元、115316.79元，合计8760316.79元。

陕西三***建设有限公司缴纳税款的情况为：1.2016年7月18日缴纳增值税、企业所得税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加、印花税、个人所得税合计68645.72元；2.2016年9月22日缴纳增值税、企业所得税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加、印花税、个人所得税合计18605.03元；3.2017年1月24日缴纳增值税、企业所得税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加、印花税、个人所得税合计74229.13元；4.2017年5月22日缴纳增值税、企业所得税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加、印花税、个人所得税合计35110.96元；5.2017年8月4日缴纳增值税、企业所得税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加、印花税、个人所得税合计35355.18元；6.2019年1月31日缴纳增值税、企业所得税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加、印花税、个人所得税合计22898.45元；7.2019年8月6日缴纳增值税、企业所得税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加、印花税、个人所得税合计36919.91元；8.2019年12月16日缴纳增值税、企业所得税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加、印花税、个人所得税合计28984.95元。《税款缴款通知书》载明了缴纳税费对应计税金额或销售收入及税率。已缴纳税款合计320749.33元，其中企业所得税16891.11元，城市维护建设税12156.74元，印花税2628.1元。陕西三***建设有限公司主张应交税款合计为500416.95元，尚应缴纳企业所得税、城市维护建设税、印花税、水利基金合计179667.62元。**主张上述所有税款均为其实际缴纳，并提供了银行流水及现金存款凭证等证据。

一审另查明，陕西三***建设有限公司主张的已付款情况为：1.2016年5月17日付泰兴市雨露园林绿化有限公司苗木款286120元；2.2016年6月7日付泰兴市雨露园林绿化有限公司苗木款240820元；3.2016年7月19日付泰兴市雨露园林绿化有限公司苗木款13880元；4.2016年9月29日付泰兴市雨露园林绿化有限公司苗木款141250元；5.2016年6月7日付**搬运费25700.78元；6.2016年7月19日付**搬运费128819.22元；7.2016年7月25日付**68645.72元；8.2016年7月25日付**搬运费102610元；9.2016年7月29日付**48750元；10.2017年1月24日付**机械费（吊装费）137000元；11.2017年5月26日付**劳务费184000元；12.2017年8月10日付**劳务费185280元；13.2019年2月2日付**机械费60000元；14.2019年2月2日付**劳务费120000元；15.2019年8月26日付**机械费96740元；16.2016年7月19日付孙网山吊装费77260元；17.2016年8月5日付孙网山吊装费205220元；18.2016年9月29日付孙网山搬运费97500元；19.2017年1月24日付孙网山劳务费274000元；20.2017年5月26日付孙网山机械费92000元；21.2017年8月10日付孙网山机械租赁费92640元；22.2017年1月24日付丹阳市梓旸苗木专业合作社苗木款959000元；23.2017年1月24日付丹阳市梓旸苗木专业合作社苗木款374500元；24.2017年3月1日付丹阳市梓旸苗木专业合作社苗木款200000元；25.2016年7月29日付常州水墨园林工程有限公司苗木款649624.28元；26.2017年5月26日付常州市水墨园林工程有限公司苗木款644000元；27.2017年8月10日付常州市金坛瑞祥苗木专业合作社苗木款648480元；28.2019年2月2日付常州市金坛瑞祥苗木专业合作社苗木款245763元；29.2019年8月26日常州市金坛瑞祥苗木专业合作社苗木款16563.76元；30.2019年8月26日付常州市金坛瑞祥苗木专业合作社苗木款677180元；31.2019年8月26日付溧阳市德意劳务有限公司劳务费193480元，合计付款7486826.76元。

陕西三***建设有限公司提供了：1.与泰兴市雨露园林绿化有限公司签订的《苗木购销协议》，合同价540820元；2.与**签订的《劳务协议》，合同价102610元；3.与孙网山签订的《施工机械合同》，合同价205220元；4.与孙网山签订的《劳务协议》，合同价274000元；5.与**签订的《施工机械合同》，合同价137000元；6.与**签订的《劳务协议》，合同价185280元；7.与孙网山签订的《施工机械合同》，合同价92640元；8.与常州市金坛瑞祥苗木专业合作社签订的《绿化苗木供应合同》，合同价为608490元。

**主张收到款项7003837.23元，并陈述了具体明细。对陕西三***建设有限公司2016年7月29日支付给常州水墨园林工程有限公司的649624.28元，**陈述仅通过常州分公司会计韩淑萍账户转账至孙网山账户371670.85元，依据**庭前至常州办事处调取的汇款材料显示，总公司扣款277953.43元。因此，**认可收到371670.85元。对陕西三***建设有限公司2017年1月-3月支付给丹阳市梓旸苗木专业合作社的1533500元（959000元+374500元+200000元），**陈述仅通过陕西三***建设有限公司人员账户汇入孙网山账户339760元、788703.9元以及汇入马国东账户200000元，根据**庭前至常州办事处调取的汇款材料显示，总公司扣款205036.1元。因此，**认可收到1328463.9元，**同意承担常州水墨园林工程有限公司、丹阳市梓旸苗木专业合作社对应的苗木税金合计17465元（649624.28*0.8%+1533500*0.8%）。对陕西三***建设有限公司提供的《苗木购销协议》、《劳务协议》等，**认为系按照陕西三***建设有限公司要求，为了开票而形成。经查，相关协议的时间、金额与陕西三***建设有限公司的付款情况能够吻合。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。对本案应当结合双方提供的证据，认定**、陕西三***建设有限公司之间的法律关系及权利义务。

1.关于**与陕西三***建设有限公司之间的法律关系及**的身份。第一，案涉工程并非**以陕西三***建设有限公司名义投标建设，对此双方均认可。对如何取得案涉工程，**提供了李辛、孙网山、万建平及江苏盱眙经济开发区管理委员会出具的《情况说明》，几份《情况说明》的内容可以相互印证，证实**为实际施工人的身份。第二，对**提供的《法人授权委托书》，陕西三***建设有限公司否认该《法人授权委托书》上印章为其公司印章。经比对，该《法人授权委托书》上印章与陕西三***建设有限公司提供的印章存在形制、规格、编号不一的情形，陕西三***建设有限公司申请对此进行鉴定已无必要。故一审法院对陕西三***建设有限公司对此的鉴定申请不予准许。**又表示《法人授权委托书》上印章为陕西三***建设有限公司使用过的印章，但该主张无相应证据证实，一审法院不予认定。第三，陕西三***建设有限公司否认其公司常州分公司的存在，经查陕西三***建设有限公司常州分公司客观存在，但已于2018年7月26日注销。陕西三***建设有限公司否认其公司有韩会计这个人，但**提供的与韩会计的微信聊天记录显示了案涉工程财务往来的情况，相关信息与陕西三***建设有限公司提供的付款情况及预缴税款情况吻合，故**对此的陈述客观可信。第四，陕西三***建设有限公司提供了缴纳税款的《税款缴款书》，**主张相应税款均为其缴纳，并提供了银行流水及现金存款凭证。经查，**缴纳的金额与《税款缴款书》载明的税金时间、金额一致，故应当认定已缴纳的案涉税款均为**缴纳。况且，前期陕西三***建设有限公司在收到甲方江苏盱眙经济开发区管理委员会的款项后，均向**支付了款项，表明**是案涉整个工程的权利人。陕西三***建设有限公司还主张孙网山也是实际施工人，对此**已提供了孙网山的《情况说明》，孙网山在《情况说明》中认可了**的权利主体地位。第五，第三人商广明主张未退还保证金与事实不符。第三人商广明主张其做了部分临时设施，但亦未提供证据证实。况且其虽缴纳了保证金，但已退出案涉工程，其在案涉工程中如存在实体权益可依法主张。第六，对陕西三***建设有限公司提供的《苗木购销协议》、《劳务协议》等，主张**仅为部分劳务的分包，**认为系按照陕西三***建设有限公司要求，为了开票而形成。经查，相关协议的时间、金额与陕西三***建设有限公司的付款情况能够吻合。陕西三***建设有限公司现场无负责人员，故这些证据不能反映陕西三***建设有限公司进行了工程施工的现场管理。第七，综合以上情况，可以认定**负责了案涉工程的全部施工，且一直陕西三***建设有限公司进行沟通联系，并进行相应的款项往来。陕西三***建设有限公司将案涉工程实际交由**负责施工，可以认定双方之间系转包关系。当事人的相关行为违反了法律的强制性规定，均应认定无效，但案涉工程已竣工验收合格。根据司法解释的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。陕西三***建设有限公司已收取甲方8755316.79元工程款，**有权向陕西三***建设有限公司主张。

2.关于陕西三***建设有限公司应付**的款项。双方对部分已付款项无争议，一审法院予以确认。对**、陕西三***建设有限公司争议的款项，一审法院认为，第一，对陕西三***建设有限公司2016年7月29日支付给常州水墨园林工程有限公司的649624.28元，**主张仅收到371670.85元，扣款277953.43元。**主张陕西三***建设有限公司扣除了企业所得税等款项，对扣款277953.43元的组成、事由等**作了详细解释。陕西三***建设有限公司不认可**的解释，但自己也不能给予合理解释。**提供的收款明细载明的对应款项是个人支付，陕西三***建设有限公司也未证明649624.28元款项均给付**，也未举证证明向常州水墨园林工程有限公司付款是得到**同意或授权，故该笔付款应以371670.85元计算；第二，对陕西三***建设有限公司2017年1月-3月支付给丹阳市梓旸苗木专业合作社的1533500元（959000元+374500元+200000元），**认可收到1328463.9元（339760元、788703.9元、200000元）。**主张陕西三***建设有限公司扣除了苗木税金和管理费205036.1元，**作了详细解释。陕西三***建设有限公司不认可**的解释，但自己也不能给予合理解释。陕西三***建设有限公司未证明1533500元款项均给付**，也未举证证明向丹阳市梓旸苗木专业合作社付款是得到**同意或授权，且**也提供证据证实对应付款是公司人员直接转账支付，并非由丹阳市梓旸苗木专业合作社代付，**陈述合理，故该笔付款应以1328463.9元计算。考虑到陕西三***建设有限公司在与**往来的几年中，安排了工程款项的收支等，确实产生了一定的管理费用等成本，但**已负担了其余相应税费，故该部分一审法院酌情支持合理报酬100000元。

对已缴纳的税费320749.33元，**提供了缴纳税款的银行流水及现金存款凭证等证据，陕西三***建设有限公司虽予以否认，但未能提供税费由其公司缴纳的证据，故应当认定**陈述属实。陕西三***建设有限公司主张尚应缴纳企业所得税、城市维护建设税、印花税、水利基金合计179667.62元。考虑到**、陕西三***建设有限公司在往来的过程中，确实是由**负担了这些税费，可以认定双方存在由**负担相应税费的约定，故应遵从双方的约定处理。因该部分税款尚未缴纳，陕西三***建设有限公司也认可税务部分并未汇缴完毕，况且**、陕西三***建设有限公司对需要缴纳税款的金额也存在争议，故该部分可待实际发生后，由陕西三***建设有限公司另行主张。

综上，陕西三***建设有限公司应给付**的款项为8755316.79元-7003837.23元-17465元-100000元=1634014.56元。

3.关于**主张的利息。**主张自2020年2月2日起计算利息。根据司法解释的规定，利息从应付工程价款之日计付。因江苏盱眙经济开发区管理委员会2020年10月16日付款660000元，2020年1月22日付款450316.79元，该两笔可酌情给予宽限期一个月后支付利息，其余523697.77元因江苏盱眙经济开发区管理委员会的付款均在**主张日期2020年2月2日之前，可自2020年2月2日起计算。

综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2014〕14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2014年12月18日最高人民法院审判委员会第1636次会议通过）第九十条、第九十一条、第九十二条之规定,判决：一、陕西三***建设有限公司于判决生效后十日内给付**工程款1634014.56元及利息（其中660000元的利息自2020年11月16日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止；450316.79元的利息自2020年2月22日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止；523697.77元的利息自2020年2月2日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20932元，保全费5000元，合计25932元，由**负担1832元，陕西三***建设有限公司负担24100元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理确认一审查明的事实。

二审归纳本案争议焦点为：1.陕西三***建设有限公司向常州水墨园林工程有限公司支付649624.28元应否视为**收到该笔工程款。陕西三***建设有限公司2017年1月-3月向丹阳市梓旸苗木专业合作社的1533500元（959000元+374500元+200000元）应否视为**收到该笔工程款。2.一审法院追加商广明为本案第三人是否程序违法。

对于争议焦点1，上诉人陕西三***建设有限公司主张其向常州水墨园林工程有限公司支付649624.28元应视为被上诉人**收到该笔工程款。对此，被上诉人**主张仅收到371670.85元，上诉人扣款277953.43元，并对对扣款277953.43元的组成、事由等作了详细解释。上诉人陕西三***建设有限公司主张2017年1月-3月支付给丹阳市梓旸苗木专业合作社的1533500元（959000元+374500元+200000元）应视为被上诉人**收到该笔工程款。对此，**主张仅通过上诉人公司人员账户汇入孙网山账户339760元、788703.9元以及汇入马国东账户200000元，根据**至常州办事处调取的汇款材料显示，陕西三***建设有限公司扣款205036.1元。

本院认为，陕西三***建设有限公司的主张不能成立，具体理由如下：第一，陕西三***建设有限公司向法院提供《苗木购销协议》及苗木清单、《绿化苗木供应合同》两份证据，证明上诉人与案外人购买了案涉工程的苗木，该苗木款全部由上诉人账户直接支付，间接证明工程案涉的所有苗木不是被上诉人**购买。经审查，上诉人提供的《苗木购销协议》及苗木清单的合同相对方是泰州市雨露园林绿化有限公司，《绿化苗木供应合同》的合同相对方是常州市金坛瑞祥苗木专业合作社，与案涉争议的两笔款项涉及的常州水墨园林工程有限公司、丹阳市梓旸苗木专业合作社并无关系。一、二审过程中上诉人亦未提供从常州水墨园林工程有限公司、丹阳市梓旸苗木专业合作社购买案涉苗木的合同、苗木清单、收货凭证等证据证实其购买案涉工程苗木，亦未证明常州墨园林工程有限公司、丹阳市梓旸苗木专业合作社按约如实向案涉工地提供苗木并种植。第二，泰兴市雨露园林绿化有限公司和常州市金坛瑞祥苗木专业合作社出具的两份情况说明反映两公司是给被上诉人**提供案涉工程苗木，亦是被上诉人**支付相应的苗木款，泰兴市雨露园林绿化有限公司、常州市金坛瑞祥苗木专业合作社的情况说明所载内容与上诉人陕西三***建设有限公司向法院提供《苗木购销协议》及苗木清单、《绿化苗木供应合同》两份证据的证明目的存在冲突。第三，上诉人主张支付**机械费96740元、支付常州市金坛瑞祥苗木专业合作社苗木款16563.76元、支付常州市金坛瑞祥苗木专业合作社苗木款677180元、支付溧阳市德意劳务有限公司劳务费193480元，上述款项**无异议。从被上诉人**提供的其与陕西三***建设有限公司常州分公司韩会计的微信聊天记录显示陕西三***建设有限公司上述工程款支付的前提经过被上诉人**的授权同意，而上诉人主张的649624.28元、1533500元两笔款项，上诉人未举证证明付款前经需经过被上诉人**同意或授权，亦无法证实上述两笔款项已足额支付给**。一审庭审中，上诉人否认存在陕西三***建设有限公司常州分公司，但经法院调查陕西三***建设有限公司常州分公司客观存在，该分公司成立日期是2009年12月15日，注销日期是2018年7月26日。上诉人否认其公司存在韩会计这名员工，但被上诉人提供的其与韩会计的微信聊天记录显示了案涉工程价款往来的结算过程，微信聊天记录以及被上诉人从陕西三***建设有限公司常州分公司调取的付款情况与上诉人主张的付款情况高度吻合，上诉人对此不能做出合理解释。综上，上诉人陕西三***建设有限公司应承担举证不能的法律后果，如日后有证据，可另案进行主张。

对于争议焦点2，上诉人陕西三***建设有限公司主张一审法院非法追加商广明为本案第三人，一审庭审程序违法。经审查，一审法院第一次庭审中商光明系上诉人方证人，上诉人针对申请商广明出庭作证的原因解释为：“我们申请商广明来出庭是认为商广明可能是案涉工程的利害关系人，为了防止漏诉、给付错误，所以请他出庭的。”而商广明在一审庭审中亦主张其承建了部分临时设施，且其缴纳的部分工程履约保证金并未退还。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”基于上诉人陕西三***建设有限公司认可商广明可能系案涉工程的利害关系人，一审法院结合案件事实以及商广明的庭审意见追加商广明为本案第三人程序符合法律规定，故上诉人陕西三***建设有限公司该点上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，陕西三***建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11838元，由上诉人陕西三***建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　弘

审 判 员　　于晓萍

审 判 员　　陶　锐

二〇二一年十二月二十二日

法官助理　　朱　强

书 记 员　　鲍婷婷