四川京西名远建筑工程有限公司、衡水绿野仙踪市政园林工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁14民终3703号

上诉人（原审原告）：四川京西名远建筑工程有限公司，住所地四川省南充市仪陇县新政镇春晖路二段二号金源帝都一栋402号。

法定代表人：张政，该公司总经理。

委托诉讼代理人：龚政海，四川建永律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：衡水绿野仙踪市政园林工程有限公司，住所地河北省衡水市桃城区和平东路28号3栋2层201室。

法定代表人：贾荣，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：崔志辉，男，该公司职员。

委托诉讼代理人：韩文举，河北维平律师事务所律师，

上诉人（原审被告）：贾荣，女，1975年4月7日出生，汉族，住河北省衡水市桃城区。

委托诉讼代理人：曲韶峰，河北维平律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：德州弘德置业有限公司，住所地山东省德州市陵城区陵边路东侧弘德书香苑售楼部。

法定代表人：刘永良，该公司经理。

委托诉讼代理人：高国泉，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：方士升，山东中鲁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：刘永良，男，1963年11月9日出生，汉族，住山东省德州市陵城区。

委托诉讼代理人：方士升，山东中鲁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1976年10月15日出生，汉族，住山东省禹城市。

被上诉人（原审被告）：郝建兵，男，1968年4月29日出生，汉族，住河北省衡水市武邑县。

上诉人四川京西名远建筑工程有限公司（以下简称京西名远公司）、衡水绿野仙踪市政园林工程有限公司（以下简称绿野仙踪公司）、贾荣因与被上诉人德州弘德置业有限公司（以下简称弘德置业公司）、刘永良、***、郝建兵建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省德州市陵城区人民法院（2020）鲁1403民初2437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。京西名远公司的委托诉讼代理人龚政海、绿野仙踪公司的委托诉讼代理人崔志辉及韩文举、贾蓉的委托诉讼代理人曲韶峰、弘德置业公司的委托诉讼代理人高国泉及方士升、刘永良的委托诉讼代理人方士升到庭参加诉讼。郝建兵以互联网方式参加诉讼，***经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

京西名远公司上诉请求：1.撤销山东省德州市陵城区人民法院（2020）鲁1403民初2437号民事判决第五、六、七、八项，并依法改判；2.判令绿野仙踪公司立即向京西名远公司支付自2020年4月11日后继续由其使用未归还的周转材料、耗材、租赁设备、材料费共计2098883.52元；3.判令绿野仙踪公司立即向京西名远公司支付停窝工、退场费用及材料损失费用925883.73元；以上第2、3项诉求合计3024767.25元。4.判令郝建兵对一审判决第一、二、三项及京西名远公司的第2、3项上诉请求，向京西名远公司承担支付责任；5.判令贾蓉对一审判决第一、二、三项及京西名远公司的第2、3项上诉请求，与绿野仙踪公司承担连带支付责任；6.判令弘德置业公司对一审判决第一、二、三项及京西名远公司的第2、3项上诉请求，在未付绿野仙踪公司工程款的范围内向京西名远公司承担支付责任；7.判令刘永良对京西名远公司的第6项上诉请求承担连带责任；8.判令***对京西名远公司的第2、3项上诉请求与绿野仙踪公司承担连带清偿责任；9.判令绿野仙踪公司承担本案全部诉讼费、保全费、鉴定费。事实和理由：一审判决存在明显的错误。其判决结果无事实和法律依据。1.京西名远公司因民工需要回家过春节，自2020年1月15日离开案涉工地，之后遭遇新冠疫情，直至2020年3月返回案涉工程。绿野仙踪公司、郝建兵、弘德置业公司、***以陵建通(2020)7号通报为由，强制将京西名远公司清退出场，京西名远公司施工期间租赁的材料、机械设备、耗材、模板等均由绿野仙踪公司、郝建兵、弘德置业公司、***强制留下使用，京西名远公司被迫离场后，曾返回工地搬运材料设备，均遭遇拒绝入场，为此曾报警处理。绿野仙踪公司、郝建兵、弘德置业公司、***强制使用京西名远公司的材料设备等，却拒绝支付使用费，导致京西名远公司被多个材料商索要材料费，且现已被部分材料商起诉。2.绿野仙踪公司、郝建兵、弘德置业公司、***强将京西名远公司突然强制清退出工地，造成京西名远公司停窝工、退场费用及材料损失费用达925883.73元，也应当由绿野仙踪公司、郝建兵、弘德置业公司、***承担。京西名远公司在施工期间，因绿野仙踪公司和弘德置业公司的原因，导致了大量的停、窝工损失，应由绿野仙踪公司和弘德置业公司承担；另外，因绿野仙踪公司和弘德置业公司强制清退京西名远公司，导致京西名远公司人、材、机的损失，应当由绿野仙踪公司和弘德置业公司承担。京西名远公司认为，当侵权法律关系与合同关系相互竞合时，当事人可以选择按照合同关系维权，法院不得主动改变法律关系，也不得以法律关系竞合而直接驳回当事人的诉求。本案属于建设工程合同纠纷，且一审法院认定京西名远公司与绿野仙踪公司所签订的合同无效，既然合同无效，且过错方是绿野仙踪公司，那么根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失。绿野仙踪公司、郝建兵、弘德置业公司、***强制清退京西名远公司，并强制使用京西名远公司的材料设备等，导致京西名远公司遭受的巨大损失，应当承担赔偿责任。二、一审判决法律适用错误。1.弘德置业公司主张不欠付总包方工程款，其有责任对该主张提供证据。在分配工程款支付情况的举证责任方面，由于相关证据大多由发包人持有，且工程款支付也是发包人的义务，由发包人承担举证责任不但符合法律规定，也利于保护实际施工人的利益。因此，弘德置业公司应对是否欠付工程款及超付情况承担举证责任。如果弘德置业公司不能证明其不欠付工程款，则法院应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件的司法解释（一）》第四十三条规定，判令弘德置业公司向京西名远公司承担支付责任。2.农民工的合法权益应当受到法律保护。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件的司法解释（一）》的立法目的在于保护弱者，保护农民工顺利得到工资。本案中，弘德置业公司明知京西名远公司是实际施工人，且因为绿野仙踪公司、弘德置业公司长期拖欠工程款，导致农民工工资欠发，从而导致农民工去上访，进而导致德州市陵城区住房和城乡建设局发出陵建通(2020)7号通报。绿野仙踪公司、郝建兵、弘德置业公司依此文件，将京西名远公司强制清退出场，并拒绝结算和支付工程款。截止目前，案涉工程农民工工资仍然存在欠付情况，京西名远公司目前垫资已经超过三百万，仍然无法足额支付案涉工程的人、材、机等成本费用。弘德置业公司资本雄厚，且长期拖欠工程款，弘德置业公司与绿野仙踪公司截止目前仍故意不结算，为维护农民工合法权益，京西名远公司请求法院依法判令弘德置业公司立即向京西名远公司支付工程款。

绿野仙踪公司辩称，京西名远公司的上诉请求没有依据，应当全部驳回。1.针对京西公司上述请求的第二项，其所谓的周转材料、耗材、租赁设备、材料费等损失。京西名远公司没有证据证明这些材料被扣留，也没有证据证明这些材料的具体数量和价值，因此其上诉请求没有事实依据。即便存在材料被扣留的情形，也非绿野仙踪公司所扣留，京西名远公司向绿野仙踪公司主张该部分损失没有事实依据。2.针对京西名远公司上诉请求第三项，即窝工、退场费及材料损失费。京西名远公司没有证据证明该部分损失存在，也没有证据证明该部分损失的具体金额。京西名远公司之所以退出案涉工程的施工，完全是因其自身过错所导致，即便存在损失也不应当向其他人主张权利。绿野仙踪公司与京西名远公司就案涉工程不存在合同关系，即便存在损失也不应当由绿野仙踪公司承担责任。3.京西名远公司其他诉讼请求全部是依附于第二项和第三项诉讼请求。所以其他诉讼请求同样没有事实和法律依据。

贾容辩称，同意绿野仙踪公司的答辩意见。补充两点：1.京西名远公司因上访被清退出德州建筑市场之后，为了保持施工手续的连续性，***继续借用绿野仙踪公司的资质进行施工，为此***曾出具证明，在其承包期间发生的所有债权债务由***负责，与绿野仙踪公司无关。2.京西名远公司是一个独立的公司法人，不能等同于农民工，其应当对其雇佣的农民工支付工资，而不应将这个责任转嫁给其他人。

弘德置业公司、刘永良辩称，京西名远公司针对弘德置业公司上诉无事实和法律依据，弘德置业公司与京西名远公司无合同关系，在工程尚未竣工结算，是否欠付工程款不明的情况下，京西名远公司无权要求弘德置业公司在未付款的范围内承担责任，请求驳回上诉，维持原判。

郝建兵辩称，同意一审判决，要求驳回上诉，维持原判。

绿野仙踪公司、贾荣共同上诉请求：1.依法撤销山东省德州市陵城区人民法院（2020）鲁民初2437号民事判决，改判驳回京西名远公司对绿野仙踪公司的诉讼请求；2.判令京西名远公司等承担诉讼费用。事实和理由：一、绿野仙踪公司与京西名远公司不存在合同关系，一审判决绿野仙踪公司支付工程款，没有事实和法律依据。一、一审查明，郝建兵早在2019年2月，就借用衡水昊源建筑工程有限公司(下称昊源公司)的资质承揽了弘德置业公司发包的涉案工程，并将扩大劳务部分分包给了京西名远公司施工。京西名远公司2019年3月进场施工时，绿野仙踪公司与案涉工程及案涉工程的所有当事人，还没有发生任何关系。上述事实充分说明，绿野仙踪公司参与案涉工程之前，京西名远公司与郝建兵就已经就案涉工程建立了施工合同关系，并已实际履行。与京西名远公司建立施工合同关系的是郝建兵，而非绿野仙踪公司。2.2019年7月，昊源公司不再允许郝建兵继续使用资质。郝建兵为继续施工，又借用绿野仙踪公司名义，协助弘德置业公司办理相关工程手续，案涉工程的施工主体仍旧为郝建兵。绿野仙踪公司并没有实际参与施工，也未改变京西名远公司与郝建兵之间早已建立并已实际履行的施工合同关系。3.绿野仙踪公司向郝建兵出具委托书的作用，是方便郝建兵与弘德置业公司办理相关工程手续，而非授权其对外分包。郝建兵以绿野仙踪公司名义与京西名远公司签订的施工合同，完全是其个人行为，并不能代表绿野仙踪公司，该合同对绿野仙踪公司不发生法律效力。也不能改变京西明远公与郝建兵个人之间系施工合同关系并实际履行的事实。一审判决已经认定名远公司与郝建兵签订的合同为无效合同后，无效合同更不能成为认定合同法律关系的依据。上述事实充分说明，与京西名远公司存在施工合同关系的是郝建兵，郝建兵应是案涉合同责任人，一审判决绿野仙踪公司向京西名远公司支付工程款没有依据。4.贾荣作为绿野仙踪公司的股东，其资产独立于绿野仙踪公司，一审判决贾荣承担连带责任没有任何依据。二、京西名远公司的诉请违约在先，不符合起诉条件。1.因京西名远公司违反政府的规定，被禁止在德州市区域内施工，完全是其自身过错所致中途撤场，并由此连带郝建兵中途撤场。2.目前弘德置业公司尚未与郝建兵完成结算，京西名远公司作为违约方，在弘德置业公司尚未结算的情况下，尚不具备主张索要工程款的条件。即便判决京西名远公司应当取得工程款，弘德置业公司也应在欠付范围内支付。3.京西名远公司与郝建兵签订的施工合同已经认定为无效，无效施工合同，只有在工程质量合格的情况下，施工方才有权利主张工程款。案涉工程并未经验收合格，京西名远公司不符合索要工程款的法定条件。京西名远公司庭前提交的工程节点中有大量整改项目，足以证明京西名远公司已完工程并不完全合格。一审判决以继续施工为由推定工程质量合格，越权代行工程质量鉴定部门的职能，完全是主观臆断，没有任何法律依据。三、一审判决认定的已完工程价款，没有事实依据。1.京西名远公司与郝建兵签订的施工合同中约定的固定单价，是整栋楼的平均单价。建设工程中每层的投入和造价均不相同。京西名远公司只完成案涉工程的部分施工，一审判决按平均单价计算已完工程量的价款，有悖于客观事实。2.京西名远公司提交的《书香苑项目进度拨款及概况说明》微信截图，是郝建兵向弘德置业公司索要工程款出具的，且该说明注明了以弘德置业公司认定为准，该说明不能作为京西名远公司完成工程量的确认。弘德置业公司仅认定京西名远公司完成了20671.77平方米，不认可其完成22600平方米的工程量。既然一审判决以该说明作为定案依据，就应当完全尊重该说明的完整意思，以弘德置业公司认定的完工面积为准。3.京西名远公司庭前提交的工程节点中有大量整改项目，由郝建兵、***及弘德置业公司签字确认，该部分应当由京西名远公司与***进行确认并在判决中作出认定和评价，一审判决没有查明并做相应扣减，显示公允。4.京西名远公司主张的11#楼56026元基坑用工款，在绿野仙踪公司参与案涉工程之前，且没有任何证据证明其主张。根据谁主张谁举证的法律原则，应驳回其该部分诉请。但一审判决竟然仅凭京西名远公司单方陈述，毫无依据的“酌情确认”，完全违背了法律规定及基本的法律原则。

京西名远公司辩称，绿野仙踪公司的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求依法驳回。一、京西名远公司与绿野仙踪公司建立了施工合同关系，郝建兵与绿野仙踪公司之间属于委托代理关系，郝建兵是绿野仙踪公司的委托代理人。一审已经查明，2019年7月，案涉工程总包方绿野仙踪公司与发包方弘德置业公司签订了两份《建设工程施工合同》，两份合同均有绿野仙踪公司签章、法定代表人章，郝建兵以绿野仙踪公司委托代理人的名义在合同上署名。2019年7月4日，绿野仙踪公司为郝建兵出具授权委托书，授权郝建兵为该公司承包弘德置业公司弘德书香苑项目签署合同及施工管理的代理人。2019年7月10日，绿野仙踪公司在德州市陵城区××乡注册成立德州分公司。郝建兵以绿野仙踪公司德州分公司委托代理人的名义与京西名远公司签订《建设工程劳务施工合同》，将案涉工程转包给京西名远公司实际施工。京西名远公司按照合同约定，积极组织人、材、机，并垫付数百万元对案涉工程进行了实际施工。郝建兵在一审庭审中也明确陈述京西名远公司与绿野仙踪公司的合同是郝建兵代表绿野仙踪公司签订的，京西名远公司是案涉工程的实际施工人。另外，从合同的实际履行情况看，案涉工程的工程款由绿野仙踪公司和弘德置业公司直接向京西名远公司支付，充分说明郝建兵只是代表绿野仙踪公司的工程管理人员，绝非施工人。二、一审已经查明绿野仙踪公司与郝建兵之间不存在挂靠关系。绿野仙踪公司在没有任何证据的情况下，妄图将工程款的支付责任推向郝建兵，涉嫌恶意侵占案涉工程的工程款，侵占农民工工资。根据一审法院在一审的财产保全执行结果，郝建兵名下没有任何存款和财产，也就是说，假如二审法院判决由郝建兵独自向京西名远公司支付工程款，将直接导致法院判决书因无可供执行财产而成为一纸空文。而绿野仙踪公司将会因不承担支付工程款责任，而获取巨额不义之财，达到侵占农民工工资的目的。案涉工程的实际施工人京西名远公司将因为无法收回工程款，导致因案涉工程产生的数百万的材料款和农民工工资无法支付，直接成为烂账，从而影响近百名农民工和材料商的家庭生活。三、案涉工程因绿野仙踪公司、弘德置业公司拖欠工程款，且无正当理由将京西名远公司强制清退出场，拒不结算，并强制使用京西名远公司的材料、设备，绿野仙踪公司、弘德置业公司应当依法向京西名远公司支付工程款、材料款。作为《建设工程劳务施工合同》无效和无法继续履行的过错方，绿野仙踪公司、郝建兵、弘德置业公司还应当向京西名远公司赔偿损失。案涉工程的付款条件已经成就。绿野仙踪公司、弘德置业公司、郝建兵、***共同将京西名远公司强制清退出场后，强制使用京西名远公司的材料、设备，在京西名远公司的施工节点上继续施工，且案涉工程现在早已竣工。充分证明绿野仙踪公司等各被上诉人对京西名远公司的施工量和施工质量是认可的，应当支付相应工程款。案涉工程的工程量和工程价款明确。京西名远公司施工的工程量经绿野仙踪公司签字确认，根据《建设工程劳务施工合同》约定的工程单价385元／㎡，直接可以计算出工程价款为8701000元。《书香苑项目进度拨款及概况说明》经绿野仙踪公司委托代理人郝建兵签字确认后，就具有法律效力，充分证明绿野仙踪公司确认京西名远公司施工完成的工程量为22600平方米，弘德置业公司是否确认，不影响京西名远公司据此向绿野仙踪公司索要工程款。2020年3月25日，郝建兵签字给弘德置业公司出具书面《书香苑项目进度拨款及概况说明》载明:“我公司于2019年3月正式进场德州市陵城区弘德书香苑项目，总承包四栋商品楼（3＃4＃7＃8＃）楼,至2020年春节前共完成工程量22600平方米，我方按合同预算已完成工程量单方总造价2100多万元，而甲方截止目前为止实际已拨付工程款总计1300万元，到目前为止，现场实际施工所产生的费用，弘德置业公司欠绿野仙踪公司及劳务分包单位约700余万元，其中绿野仙踪公司约400余万元，劳务队约300余万元”。四、绿野仙踪公司在上诉状第3页中提到，要求弘德置业公司承担欠付工程款的责任，京西名远公司对此表示赞同，弘德置业公司应当在700万范围内，承担支付工程款的责任。一审已经查明，京西名远公司与绿野仙踪公司签订的案涉《建设工程劳务施工合同》，因绿野仙踪公司将工程的主体、二次结构全部转包给京西名远公司施工，因绿野仙踪公司的转包导致合同无效。根据法律规定，弘德置业公司应当承担欠付责任。根据郝建兵签字的《书香苑项目进度拨款及概况说明》已经明确弘德置业公司欠付的工程款数额是700多万，远超过一审法院的判决金额，弘德置业公司应当在700万元范围内，承担支付工程款的责任。施工过程中，弘德置业公司曾向京西名远公司支付工程款，说明弘德置业公司明知实际施工人是京西名远公司，有义务直接向京西名远公司支付工程款。五、贾荣作为绿野仙踪公司唯一股东，持有公司100%股权，其未提交任何证据证明其财产与公司财产相互独立，应当对公司债务承担连带责任。综上，绿野仙踪公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法全部驳回。

弘德置业公司、刘永良辩称，认可绿野仙踪公司上诉状中案涉工程资金未完成结算的意见，在合同无效的情况下，案涉工程尚未验收合格，施工方无权主张支付工程款。

郝建兵辩称，同意一审判决，要求驳回上诉，维持原判。

***经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。

京西名远公司向一审法院起诉请求：1.解除京西名远公司与绿野仙踪公司签订的《建设工程劳务施工合同》，审理中变更为请求确认合同无效；2.判令绿野仙踪公司按合同约定支付京西明远公司工程款6373183.4元，审理中变更为请求按照2005年山东省定额计算判令绿野仙踪公司支付京西名远公司工程款6403188.25元；3.判令绿野仙踪公司支付京西名远公司合同外工程款254243元；4.判令绿野仙踪公司支付京西名远公司自2020年4月11日后继续由绿野仙踪公司使用未归还的周转材料、耗材、租赁设备、材料费计1821679元，审理中请求标的额变更为2098883.52元；5.判令绿野仙踪公司支付京西名远公司工程款利息，该利息以8297073.4元为基数，自起诉之日起按中国人民银行贷款报价利率计算至实际支付之日止，审理中利息计算基数变更为6657431.25元；6.判令绿野仙踪公司支付京西名远公司窝工、退场费用及材料损失共计1233093.1元，审理中请求标的额变更为925883.73元；7.判令郝建兵对京西名远公司第2、3、4、5、6项诉讼请求承担连带责任；8.判令弘德置业公司对京西名远公司第2、3、4、5、6项诉讼请求在未付绿野仙踪公司工程款范围内承担清偿责任；9.判令贾荣对京西名远公司第2、3、4、5、6项诉讼请求与绿野仙踪公司承担连带清偿责任；10.判令刘永良对京西名远公司第8项诉讼请求与弘德置业公司承担连带清偿责任；11.判令绿野仙踪公司等被告承担全部的诉讼费、保全费、鉴定费、保全保险费；12.判令***对京西名远公司第4项诉讼请求与绿野仙踪公司、弘德置业公司承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：1.弘德置业公司与绿野仙踪公司间是建设工程承包合同关系。2019年7月4日，弘德置业公司作为发包人，与绿野仙踪公司就陵城区书香苑工程施工签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程内容，书香苑3＃、4＃、7＃、8＃号楼及二标段地下车库，二标段车库地下一层，3＃、4＃、7＃、8＃号楼地上11层、地下一层。工程承包范围，施工图纸涉及范围内的土建、安装、装饰装修等所有内容，承包人应当对上述范围内的工程质量、进度、安全等方面承担全部责任。合同工期，工期总日历天数：3＃、4＃、7＃、8＃楼、地下车库330天。3＃、4＃、7＃、8＃楼、地下车库计划开工日期2019年7月10日；计划竣工日期2020年6月3日。签约合同价为41312155元。2019年7月19日，弘德置业公司与绿野仙踪公司就陵城区书香苑工程施工签订第二份《建设工程施工合同》，合同约定：工程内容，书香苑1＃、2＃、5＃、6＃楼及二标段地下车库，二标段车库地下一层，1＃、2＃、5＃、6＃楼地上11层、地下一层。工程承包范围，施工图纸涉及范围内的土建、安装、装饰装修等所有内容，承包人应当对上述范围内的工程质量、进度、安全等方面承担全部责任。合同工期，工期总日历天数：1＃、2＃、5＃、6＃楼、地下车库330天。计划开工日期2019年7月25日；计划竣工日期2020年6月18日。签约合同价为4478万元。上述二份合同均有绿野仙踪公司公司签章、法定代表人章，郝建兵以绿野仙踪公司委托代理人的名义在合同上署名。2019年7月4日绿野仙踪公司为郝建兵出具授权委托书，授权其为该公司承包弘德置业公司书香苑项目签署合同及施工管理的代理人。2.绿野仙踪公司与京西名远公司间的合同关系。2019年7月10日，绿野仙踪公司在德州市陵城区××乡注册成立德州分公司。郝建兵以绿野仙踪公司德州分公司委托代理人的名义与京西名远公司签订《建设工程劳务施工合同》，合同约定：一、工程概况：1.工程名称：弘德书香苑3＃、4＃、7＃、8＃楼及地下车库一期工程（部分）。2.工程内容：3＃、4＃、7＃、8＃楼及地下车库一期工程（部分）总承包内容的扩大劳务施工。4.本合同价格承包内容：（一）本工程现场、工程建设施工及其缺陷修复中所需的一切劳务（包括劳务的管理）且包含所有耗材、周转材、辅材、施工机械及租赁、管件租赁、外架租赁及安全网、天泵等。（二）安全文明管理及用工、小临设施及工程结束后的现场清理用工等。（三）施工图纸设计范围内的全部土建内容（地基处理及基础、主体、二次结构、室内抹灰、楼梯间抹灰、层顶处理、楼地面处理、室外散水台阶、内保温抹灰、车库上找平层和防水保护层、回填夯实零工等施工内容。其中不含防水、所有地砖、墙砖、室内外见白工程）的所有劳务。承包人应当对上述范围内的工程质量、进度、安全等方面承担全部责任。二、工期：1.本合同工程工期总日历天数为330天。3＃、4＃楼计划开工日期、计划竣工日期填充出空白；7＃、8＃楼计划开工日期为2019年7月23日，计划竣工日期填充出空白。四、合同价款及计价方法：1.合同总价款按图纸建筑平米485元／ｍ2（主体385元／平方米，二次结构100元／平方米）结算，为固定单价合同。五、付款方式：1.工程进度款按完成量拨付，3＃、4＃楼、7＃、8＃楼：正负零封顶经开发商、监理方验收合格、甲方审批后拨款一次，拨付至已完成工程量的80%；主体结构标准层5层完成，经开发商、监理方验收合格、甲方审批后拨款一次，拨付至已完成工程量的80%；主体封顶经主体验收合格、甲方审批后拨款一次，拨付至已完成工程量的90%。全部工程二次结构完成验收合格后付款90%。前述拨款节点均须在开发商、监理方验收合格后，按照甲方工程款拨付程序，经甲方审批后十五日内拨款。十三、违约责任：1.合同双方任何一方不能履行或者不按照约定履行合同条款，均属违约。违约所造成的一切经济损失和法律责任，概由违约方承担。2.因乙方原因工期拖延，每拖延一日，须向甲方按甲方损失额支付违约金，甲方可在工程进度款或结算款中直接扣除。如果超过竣工日期5天后仍未竣工，除正常计取延期违约金外，甲方有权解除本合同。如乙方不能按期完成承包范围内的工程项目，甲方有权委托第三方完成，因此造成甲方的一切损失及费用由乙方承担，并在工程结算的总造价中扣除。3.因乙方原因导致工期延误，工期不予顺延且应赔偿由此给甲方造成的一切损失。4.因以下情形，造成竣工日期拖延，经甲方确认，工期相应顺延。此情况发生后24小时内，乙方就工期延误的内容向甲方提出书面报告，经甲方确认，乙方保留原件作为延期凭证，如乙方不在上述时间内提出申请，视为工期不受影响。（1）不可抗力，包括战争、动乱、空中飞行物体坠落或洪水、5级以上地震等，包括政府部门因重污染天气发出的停工通知。（2）非乙方原因，工程延期开工、停建、缓建、暂停的。（3）因甲方原因致使工程不能正常进行，且确实导致施工关键线路工期延误。（4）如因甲方原因需进行设计变更，致使施工不能正常正常进行，且确实导致施工关键线路工期延误。..如因上述（3）（4）条原因，造成停工3天以上的，甲方应支付乙方人员、设备窝工、停工费用。《建设工程劳务施工合同》签订前，2019年2月，郝建兵与京西名远公司达成口头协议，由京西名远公司承包弘德书香苑项目的扩大劳务，2019年3月京西名远公司组织人员进场，2019年7月4日郝建兵以绿野仙踪公司德州分公司委托代理人的身份，与京西名远公司签订书面《建设工程劳务施工合同》，将其承包的书香苑项目，3＃、4＃、7＃、8＃号楼地上11层、地下一层施工图纸范围内的土建、安装、装饰装修等所有工程承包给京西名远公司。施工期间，绿野仙踪公司组成由樊全勇为项目部经理、秘成林为副经理的项目部。2020年1月14日至1月22日，京西名远公司部分民工因拖欠工资到陵城区政府上访，陵城区住建局发布“陵建通［2020］7号”文，文件认定项目部现场用工管理极不规范，未能建立有效的实名制用工管理制度，春节期间总承包单位和劳务分包单位推诿工资清偿责任，文件要求对包括京西名远公司在内的三家劳务分包单位在全区通报批评，记不良信誉记录，并清理出区建筑市场。春节后新冠疫情发生，2020年3月京西名远公司组织人员上岗，弘德置业公司要求绿野仙踪公司按照住建局文件把劳务队清走，绿野仙踪公司拒绝京西名远公司复工。2020年3月25日，郝建兵给弘德置业公司出具《书香苑项目进度拨款及概况说明》，内容为：“我公司于2019年3月正式进场德州市陵城区弘德书香苑项目，总承包四栋商品楼（3＃4＃7＃8＃）楼，至2020年春节前共完成工程量22600平方米，我方按合同预算已完成工程量单方总造价2100多万元，而甲方截止目前为止实际已拨付工程款总计1300万元，...到目前为止，现场实际施工所产生的费用，弘德置业欠绿野仙踪及劳务分包单位约700余万元，其中绿野仙踪约400余万元，劳务队约300余万元...”。2020年4月，京西名远公司在未能与绿野仙踪公司、弘德置业公司核对确定完成工程量的情况下将人员撤出。2020年4月11日，绿野仙踪公司德州分公司负责人翟世虎等人与工程后续施工人***对3＃、4＃、7＃、8＃楼的施工节点进行了签字确认：一、3＃楼主体结构施工标准十一层，标准十一层顶板未浇筑；二、4＃主体结构施工到标准层十层，标准顶板未浇筑；三、7＃主体结构施工到标准四层，四层顶板已浇筑；四、8＃楼主体结构施工到标准五层，五层顶板已浇筑。工程款的拨付，京西名远公司认可绿野仙踪公司共计付款5604050.9元，绿野仙踪公司认可自己付款195万元，其他为弘德置业公司和郝建兵支付。郝建兵认可自己垫付了约四、五十万元。绿野仙踪公司、郝建兵主张实际付款数额要高于京西名远公司自认的数额，但庭前数次证据交换均未提交证据。另京西名远公司在第2项诉讼请求中，还主张7＃、8＃楼地下车库楼层超高，难度增大，应增加工程量927147.4元。绿野仙踪公司、郝建兵认为地下车库施工均为图纸范围内的工程量，不应另行增加工程造价。3.京西名远公司第3项诉讼请求，要求绿野仙踪公司支付合同外工程款254243元。京西名远公司的主张包括三部分，其中（1）3＃、4＃、7＃、8＃楼的外墙保温费125525元，其证据只是单方列表，绿野仙踪公司等被告主张外墙保温为图纸要求，属合同约定的施工范围。（2）北车库与11＃楼基坑施工用工费56026元，绿野仙踪公司认可基坑已经施工，但认为是昊源公司干的，郝建兵确认绿野仙踪公司承包的工程全部为京西名远公司施工，对该事实一审法院予以确认。（3）合同外用工72682元，京西名远公司提交的证据合同外用工签证单其中有四张有绿野仙踪公司人员签字，但签证单劳务队伍非京西名远公司，其他证据均为京西名远公司单方制作。绿野仙踪公司等均不认可。4.关于京西名远公司主张绿野仙踪公司支付自2020年4月11日后继续由绿野仙踪公司使用未归还的周转材料951451.92元、安全网费9500元、2020年4月11日至2020年11月14日绿野仙踪公司继续使用的租赁管件、扣件、塔机、工字钢租赁费1137931.6元，合计2098883.52元的诉讼请求。京西名远公司提交了木材采购合同、承诺书、收据、销售送货单、欠条、建筑器材租赁站租金结算清单、合同执行情况通报表、建筑器材租赁合同、承诺书、借条、提货单、退货单等证，绿野仙踪公司、郝建兵等被告对京西名远公司证据的证明效力均不认可。京西名远公司的证据均为其购买或租赁第三方物品的交易凭证，没有绿野仙踪公司、郝建兵的签字或认可，其证明效力无法采信。5.京西名远公司主张绿野仙踪公司支付窝工、退场费用及材料损失共计925883.73元，其提交的留守人员工资费用、退租赁人工及运费、2020年4月前制作未使用的钢筋配料人员费损失、购买材料费、房屋租赁费损失、2019年3月至2019年7月窝工损失等证据均为其单方材料、单方计算，绿野仙踪公司、郝建兵不予认可，其证明效力无法采信。

一审法院认为，对于京西名远公司与绿野仙踪公司之间合同关系是否成立。弘德置业公司与绿野仙踪公司于2019年7月4日签订《建设工程施工合同》，弘德置业公司将3#、4#、7#、8#号楼及二标段地下车库建设工程承包给绿野仙踪公司。施工合同明确约定郝建兵为绿野仙踪公司的委托代理人。绿野仙踪公司的授权委托书等证据也证明郝建兵在绿野仙踪公司承建弘德书香苑项目中，有权代表绿野仙踪公司签订合同、管理工程。2019年7月10日，郝建兵以绿野仙踪公司德州分公司委托代理人的名义与京西名远公司签订《建设工程劳务施工合同》，绿野仙踪公司与京西名远公司之间合同关系成立。劳务施工合同约定绿野仙踪公司负责弘德书香苑3#、4#、7#、8#楼及地下车库一期工程施工图纸设计范围内的全部土建内容，合同约定名为扩大劳务合同，实为包括主体工程施工在内的工程转包合同。根据法律、行政法规规定，建设工程转包行为为法律及行政法规所禁止，该转包合同依法应认定为无效。2020年4月，绿野仙踪公司以政府文件为由，在未与京西名远公司进行工程款结算的情况下，终止与京西名远公司间的合同履行，导致纠纷发生。截止退场前，京西名远公司虽未完成合同约定的全部工程量，但就弘德书香苑项目3#、4#、7#、8#楼及11#楼基坑已完成部分工程量施工，后续他人在此基础上继续施工，由此可以认定京西名远公司完成的工程量应视为合格，应予工程款结算。京西名远公司主张3#、4#、7#、8#楼施工面积22845.54平方米，其提交的郝建兵签字的《书香苑项目进度拨款及概况说明》注明共完成工程量22600平方米，京西名远公司同意以说明中记载的工程量为据，对此一审法院予以确认。双方合同约定了工程单价，按图纸建筑平米485元/m2（主体385元/平方米，二次结构100元/平方米），京西名远公司施工只有主体部分，据此工程款应为8701000元。京西名远公司认可绿野仙踪公司已拨款5604050.9元，绿野仙踪公司虽不予确认，但未提交证据，其付款额一审法院予以确认。据此计算，绿野仙踪公司尚欠京西名远公司工程款3096949.1元。京西名远公司主张北车库与11#楼基坑用工56026元，北车库与11#楼基坑施工为京西名远公司施工，工程款应予结算。双方合同约定按完成工程平方量计价结算，京西名远公司是在合同履行中被清退，该部分劳务费已经发生，现要求京西名远公司就该劳务费提交客观证据已不可能。在争议数额不大的情况下，为节约诉讼资源，就京西名远公司主张的该部分劳务费一审法院酌情予以确认。京西名远公司主张的地下车库超高增加的工程造价、外墙保温费、合同外用工费、周转材料费、安全网费、租赁管件、扣件、塔机、工字钢租赁费、窝工费、退场费及材料损失费等，主要为京西名远公司提交的单方证据，缺乏证明力，一审法院不予支持。对本案不能查清的事实，京西名远公司可另行主张权利。京西名远公司要求弘德置业公司在欠付工程款范围内承担支付责任，要求刘永良与弘德置业公司承担连带责任，京西名远公司未能提交证明弘德置业公司欠绿野仙踪公司工程款的相关证据，京西名远公司的主张无据可依，一审法院不予支持。郝建兵在弘德书香苑项目施工中为绿野仙踪公司代理人，非合同相对方，其代表绿野仙踪公司与京西名远公司签订合同是代理人的职务行为，京西名远公司要求郝建兵与绿野仙踪公司承担连带责任无据可依，一审法院不予支持。绿野仙踪公司在与京西名远公司施工合同成立、履行过程中，贾荣为绿野仙踪公司一人股东，其未能证明公司财产独立于股东自己财产的证据，依照公司法的规定其应对公司债务承担连带责任。京西名远公司要求贾荣对绿野仙踪公司债务承担连带清偿责任的请求，于法有据，一审法院予以支持。***在京西名远公司退场后继续施工，与京西名远公司无合同关系，京西名远公司要求***承担责任的主张一审法院不予支持。京西名远公司认为***侵犯其权益可另案主张。绿野仙踪公司在未与京西名远公司结算，未付清工程款的情况下，强行要求京西名远公司退场，双方间虽合同无效，但由此造成的损失应当承担赔偿责任。京西名远公司要求绿野仙踪公司承担自起诉时欠付工程款利息的主张，一审法院予以支持。可按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十二条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、绿野仙踪公司于本判决生效后七日内向京西名远公司支付工程欠款3096949.1元；二、绿野仙踪公司于本判决生效后七日内向京西名远公司支付基坑用工费56026元；三、绿野仙踪公司向京西名远公司支付工程欠款利息，以3152975.1元为基数，自2020年10月21日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准计算至付清款日止；四、贾荣对上述一、二、三项债务承担连带责任；五、驳回京西名远公司对郝建兵的诉讼请求；六、驳回京西名远公司对弘德置业公司、刘永良的诉讼请求；七、驳回京西名远公司对***的诉讼请求；八、驳回京西名远公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费79575.39元，财产保全费5000元，合计84575.39元，由绿野仙踪公司负担37023.8元，西名远公司负担47551.59元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。京西名远公司提交以下证据：河北省献县人民法院（2021）冀0929民初967号判决书一份，证明经过河北省献县人民法院判决，京西名远公司因为弘德书香苑工程项目提供建材设备，向献县义德租赁站租赁钢管、扣件、模板等建材，自2019年4月19日至2021年3月31日，尚欠付租金859432.59元，尚有价值447739.1元的租赁物没有返还。本案一审已经查明，京西名远公司自2020年1月15日后，便未再进入案涉工程进行施工，且于2020年4月被绿野仙踪公司和弘德置业公司彻底强制清退，租赁的建材均被绿野仙踪公司和***劳务队强制留下使用，因此，产生的租金应由绿野仙踪公司和***负责支付，租赁物应当由绿野仙踪公司和***负责返还或折价赔偿。同时也证明，京西名远公司确实因绿野仙踪公司和弘德置业公司无故终止合同，而对外负债累累，损失惨重。而绿野仙踪公司和弘德置业公司，竟然因为无故终止合同，并强制使用京西名远公司的建材而获取暴利，这明显有违民法公平公正的基本原则，请二审法院予以纠正。因京西明远公司已经针对河北省献县人民法院（2021）冀0929民初967号判决书提起上诉，本院不再针对该证据组织质证。绿野仙踪公司提交证据1.郝建兵于2019年1月22日出具的证明；证据2.郝建兵于2019年12月22日出具的承诺书。上述两份证据证明案涉工程郝建兵才是真正的总承包人，其在承诺书中承诺对案涉工程的工人工资负全责。对绿野仙踪公司来说，只负责配合办理相关施工手续，不承担任何法律责任，也不可能和下面的施工队建立任何法律关系。上述两份证据是在郝建兵给绿野仙踪公司的工程资料中找到的，一审中没有提交是当时没有找到。郝建兵认可证据1的真实性，对证据2的内容没有印象，对证据2的签字不认可为本人所签。京西明远公司质证意见：对上述两份证据的三性均有异议。首先，证据形成于一审开庭辩论终结前，不属于新证据，绿野仙踪公司辩称一审没有找到，不属于正当理由。从内容讲，2019年1月份，京西名远公司并未进入案涉工程，此时形成的文件与本案无关，郝建兵本人否认承诺书签字，结合本案其他由郝建兵签名的证据，明显看出该证据不是郝建兵所书写，绿野仙踪公司涉嫌伪造证据。京西名远公司对这两份文件也完全不知情，即便文件真实，也只是绿野仙踪公司与郝建兵的内部文件，不得对抗善意第三人。京西名远公司的合法信赖利益应当得到法律保护。绿野仙踪公司一直辩称2019年7月份之前不曾介入案涉工程，但从其提交的两份文件来看，如果为真则说明绿野仙踪公司自2019年初就介入了案涉工程。与绿野仙踪公司的庭审上诉陈述相互矛盾，因此不能达到绿野仙踪公司的证明目的。贾荣对上述两份证据的真实性及证明目的无异议。在绿野仙踪公司借资质给郝建兵之前，是由昊源公司借给郝建兵资质，京西明远公司知道郝建兵借用了两个公司的资质，所以不存在所谓的善意。郝建兵出具证明和承诺书，可以证明郝建兵本人就是合同的实际总包方。弘德置业公司、刘永良的质证意见：对于证明及承诺书的真实性以郝建兵本人的认可为准。承诺书如果是真实的，应当是郝建兵出具给弘德置业公司的，但是从证明及承诺书的内容看，都不能证明郝建兵实际施工人的身份，只能证明郝建兵是项目的负责人。对于绿野仙踪公司提交的上述两份证据本院认证如下：因证据一系由郝建兵出具，对其真实性本院予以确认，对证据二的真实性郝建兵及京西明远公司均不予认可，本院对证据二不予采信。

对一审法院查明的其他事实本院予以确认。

本院认为，针对京西明远公司的上诉请求。首先，对于郝建兵应否承担付款责任。根据一审中京西明远公司提交的证据四，2019年7月4日绿野仙踪公司为郝建兵出具的案涉工程授权委托书的内容及弘德置业公司与绿野仙踪公司签订的两份《建设工程施工合同》中郝建兵作为绿野仙踪公司的委托代理人签字的事实，可以证明郝建兵在案涉工程中系绿野仙踪公司的代理人，系履行职务行为。故，郝建兵不应对涉案工程款承担付款责任。其次，对于弘德置业公司、刘永良应否承担付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”德置业公司作为涉案工程的总发包方，应按照上述法律规定在欠付绿野仙踪公司案涉工程款的范围内向案涉工程的实际施工人京西明远公司承担付款责任。但是根据一、二审查明的事实，针对案涉工程弘德置业公司与绿野仙踪公司尚未进行竣工结算，弘德置业公司欠付绿野仙踪公司的工程款并不明确，一审法院对京西明远公司要求弘德置业公司和刘国良在欠付绿野仙踪公司工程款范围内承担付款责任的诉讼请求不予支持，符合法律规定。再次，对于***应否承担付款责任。***在京西明远公司退场后加入案涉工程后续施工，但***与京西明远公司针对本案不存在合同关系，京西明远公司主张***霸占其购买的建筑材料及租赁的建筑设备，与本案不属于同一法律关系，京西明远公司对此可另案主张。第四，对于京西明远公司请求绿野仙踪公司应承担继续使用其租赁的管件、扣减、塔机等产生的相关租赁费及应退还的租赁物问题。本院认为，京西明远公司系被绿野仙踪公司强制退场，在退场时京西明远公司因案涉工程施工所租赁的建筑设备未能取回，对于该部分租赁设备绿野仙踪公司负有返还义务。但是鉴于京西明远公司实际租赁建筑设备的数量及租赁费标准绿野仙踪公司不予认可，而京西明远公司在一审中未提交充分证据予以证明，一审法院驳回其该项诉讼请求并无不当。绿野仙踪公司二审中提交的（2021）冀0929民初967号判决书尚未发生法律效力，京西明远公司可待上述判决生效后另行主张。针对绿野仙踪公司和贾荣的上诉请求。首先，绿野仙踪公司2019年7月4日为郝建兵出具的案涉工程授权委托书明确载明郝建兵系绿野仙踪公司案涉工程签署合同及施工管理的代理人，在合同签订及履行过程中郝建兵的所有签字均与绿野仙踪公司法定代表人具有同等法律效力，效力及于承包人。即使存在郝建兵曾经在案涉工程未签订正式合同前借用过昊源公司的资质，但是在工程正式施工时仍然是绿野仙踪公司作为案涉工程的承包方进行施工。因此，绿野仙踪公司主张在案涉工程中，郝建兵与其属于挂靠关系的主张不能成立。其次，根据《中华人民共和国公司法》第六十三“一人有限公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，贾荣作为绿野仙踪公司的唯一股东，其未提交公司资产独立人贾荣个人资产的证据，应对绿野仙踪公司的债务承担连带责任。

综上所述，京西名远公司、绿野仙踪公司、贾荣的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费63022元，由上诉人四川京西名远建筑工程有限公司负担30998元；上诉人衡水绿野仙踪市政园林工程有限公司、贾荣负担32024元。

本判决为终审判决。

审判长　　孔祥波

审判员　　王　芳

审判员　　高红梅

二〇二一年十二月十二日

书记员　　庄　宁