某某、衡水绿野仙踪市政园林工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁14民终1306号

上诉人（原审原告）：**，男，1990年11月13日出生，汉族，住河北省衡水市桃城区。

上诉人（原审被告）：衡水绿野仙踪市政园林工程有限公司，住所地河北省衡水市桃城区和平东路28号3幢2层201室（金通宾馆）。

法定代表人：谢金彦，总经理。

委托诉讼代理人：崔志辉，男，该公司员工。

上诉人（原审被告）：衡水绿野仙踪市政园林工程有限公司德州分公司，住所地山东省德州市陵城区于集乡前张村。

负责人：翟世虎，总经理。

委托诉讼代理人：崔志辉，男，系衡水绿野仙踪市政园林工程有限公司员工。

被上诉人（原审被告）：德州弘德置业有限公司，住所地山东省德州市陵城区陵边路东侧弘德书香苑售楼处。

法定代表人：刘永良，经理。

委托诉讼代理人：高国泉，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：方士升，山东中鲁律师事务所律师。

上诉人**、衡水绿野仙踪市政园林工程有限公司（以下简称绿野公司）、衡水绿野仙踪市政园林工程有限公司德州分公司（以下简称绿野分公司）因与被上诉人德州弘德置业有限公司（以下简称弘德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市陵城区人民法院(2021)鲁1403民初2487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.依法撤销德州市陵城区人民法院(2021)鲁1043民初2487号民事判决书第三项；2.判令弘德公司对应付款项承担连带清偿责任；3.一、二审诉讼费由弘德公司承担。事实和理由：原审认定弘德公司不承担连带责任属于事实认定不清、适用法律错误。弘德公司作为发包方，绿野分公司作为承包方，违法拆分后承包给**，在庭审中绿野公司明确弘德公司未将工程款全部结清，弘德公司也未举证工程款已经全部支付，一审法院举证责任分配错误，应由弘德公司举证。本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，一审法院认定事实不清，适用法律错误。

弘德公司辩称，**主张弘德公司对应付款项承担连带清偿责任无事实和法律依据，应驳回其上诉请求。1.**与弘德公司不存在合同关系，是绿野公司违法分包工程的施工班组，无权超越合同关系对弘德公司提起诉讼要求承担责任。2.弘德公司按照合同约定的付款节点支付了工程款，绿野公司在一审中主张未全部结清属于单方陈述，无相关证据支持。反倒是绿野公司多次违约，延误工期，给弘德公司造成损失，我方已对其提起诉讼，在弘德公司与绿野公司因建设工程施工合同存在纠纷尚未解决时，不能认定欠付工程款，一审法院举证责任分配是错误的。综上，**的上诉部分的理由不成立，应驳回其对弘德公司的上诉。

绿野公司、绿野分公司述称，同意**上诉的理由。

绿野公司、绿野分公司上诉请求：依法撤销德州市陵城区人民法院(2021)鲁1043民初2487号民事判决书，改判驳回**对绿野公司、绿野分公司的诉讼请求。事实和理由：一、根据案件事实，早在2019年2月，郝建兵就借用衡水昊源建筑工程有限公司(以下简称昊源公司)的资质承揽了弘德公司发包的涉案工程，并将水电劳务部分分包给**施工，**2019年3月进场施工时，绿野公司与案涉工程及案涉工程有关的所有当事人，没有发生任何关系。上述事实充分说明早在绿野公司参与案涉工程之前，**与郝建兵就案涉工程，就已经建立了施工合同关系，并已实际履行了施工合同。很明显，与**建立施工合同关系的是郝建兵，而非绿野公司。二、2019年7月，昊源公司不再允许郝建兵继续使用资质。郝建兵为继续施工，才借用绿野公司名义协助弘德公司办理相关工程手续，绿野公司并没有实际参与施工，案涉工程的施工主体仍旧为郝建兵。绿野公司的参与，并未改变**与郝建兵之间早已建立并早已实际履行的施工合同关系。三、虽绿野分公司向**补签《建筑工程合同书》，但该合同只是为郝建兵便于管理水电班组签订的固定单价合同，也不能改变**早已与郝建兵个人之间建立了施工合同关系并实际履行这一不争事实，郝建兵个人支付合同款证明。四、郝建兵2020年4月退出案涉工程施工由王德峰继续施工，**又参与王德峰后续工程施工，王德峰个人支付工程款证明。上述事实充分说明，与**存在施工合同关系的是郝建兵与王德峰应是案涉合同责任人，一审判决绿野公司向**支付工程款没有依据。五、**的诉请违约在先，不符合起诉条件。**在施工过程中以多种理由停止施工，在收到13万元工程款后失踪，王德峰多次打电话都不再接听，致使工程停滞，在《建筑工程合同书》中第九款第13条，乙方如因资金、机械设备、工人等任何原因导致工程连续停工超过五天(或实际进度明显落后计划进度，甲方通知后无甲方认可的有效改进措施和有效改进行为)，甲方有权单方终止合同，乙方所完成工程产值不作任何产值支付，乙方无条件撤离现场，否则甲方将乙方驱逐出施工现场，一切责任及后果由乙方承担。乙方无视合同约定私自离场给工程造成重大损失和影响。**在失踪一年多在绿野公司举证困难的情况下，绕开郝建兵和王德峰起诉绿野公司。六、弘德公司尚未结算的情况下，尚不具备主张索要工程款的条件。即便判决**应当取得工程款，弘德公司支付，因**工程款自施工开始都是弘德公司直接给付的，没有走过绿野公司账户。**与绿野分公司签订的《建筑工程工合同》已经认定为无效，无效施工合同，只有在工程质量合格的情况下，施工方才有权利主张工程款。目前，案涉工程并未经验收合格，**主张索要工程款，不符合法定条件。且**庭前提交的工程节点中有大量整改项目和未施工项，足以证明**已完工程并不完全合格。一审判决以继续施工为由推定工程质量合格，越权代行工程质量鉴定部门的职能，完全是主观臆断，没有任何法律依据。七、一审判决认定的已完工程价款，没有事实依据。**与绿野分公司签订的施工合同中约定固定单价，是整栋楼的平均单价。众所周知，建设工程中的每层的投入和造价均不相同。**只完成案涉工程的部分施工，一审出具的《鉴定意见书》工程量的价款，存在多处纰漏明显是套用其它项目鉴定意见，有悖于客观事实。且**庭前提交的工程节点中有大量整改、未施工项目，和后续施工发现的整改项和其它问题，该部分应当由**与王德峰进行确认并在判决中作出认定和评价，原审判决也没有查明并做相应扣减，显示公允。综上事实和理由，一审判决存在明显的错误。其判决结果无事实和法律依据，恳请二审法院依法撤销一审判决，并依法公断。

**辩称，在（2021）鲁1403民初2487号案件中绿野公司承认郝建兵是他们的工程负责人，然后这个工程的确是部分工程，他们也承认完成了主体部分，只是基于主体部分的部分工程量做的报价，是双方同意的情况下一起委托的第三方鉴定，都同样去签过字。绿野公司承认2021年10月**所做工程已验收达标合格，没有提交工程不合格的证据，应视为验收合格。弘德公司直接给予我施工、安装费用13万元事实成立。**为涉案工程的实际施工人。

弘德公司辩称，绿野公司主张“即便是判决**应当取得工程款，应由弘德公司支付”是不成立的。1.绿野公司多次违约，给弘德公司造成巨大损失，且损失仍在扩大，现实情况是弘德公司不欠付工程款，反而是绿野公司应向弘德公司承担巨额违约赔偿责任。2.绿野公司所主张的案涉工程尚未验收合格，是其不履行合同约定的施工义务、整改义务和提交施工资料配合验收的义务造成，应由其承担全部责任。3.绿野公司上诉状中的一、二、三、四、五、七条理由是**与其他单位和个人之间产生的法律关系，与弘德公司无关，应由其自行解决。弘德公司从未向无合同关系的任何单位和个人支付工程款。只是根据农民工工资支付保障条例和上级行政主管部门的要求，在施工过程中，定期由绿野公司提供人工工资表，并开具收款收据，弘德公司将人工费打入绿野分公司的农民工工资专户，由第三方监管银行再支付给现场实际施工的农民工。综上，绿野公司、绿野分公司的上诉部分的理由不成立，应驳回其对弘德公司的上诉。

原审原告**向一审法院起诉请求：1.判令绿野分公司、绿野公司支付**工程款1060855元、利息37666.25元（以1060855元为基数，按年利率3.85%计算，自2020年11月20日至2021年10月18日，此后利息计算至本息清偿止）及鉴定费22500元，共计1121021.25元；2.判令弘德公司对上述债务承担连带清偿责任；3.诉讼费及保全费由绿野分公司、绿野公司、弘德公司承担。

一审法院认定事实：2019年3月20日，**与绿野分公司签订《建设工程合同书》，**以包工包料的形式，承包弘德公司开发的弘德书香苑3#、4#、7#、8#楼水电暖工程:室内外上下水管道（室外排水只包括雨水管、冷凝管，不包括室内水表、电表、流量表，包括预留预埋）；强电安装工程；弱电预留预埋；消防喷淋预留预埋等图纸所含所有水电暖内容；人防预留预埋；施工现场、办公区、生活区的临电临水临时消防安装及维护（乙方提供设备）。合同价款暂定4197400元。最终结算按实际工程量计算（单价139元/建筑平方米，共计30200平米以图纸建筑面积为准）。合同签订后，**组织施工，按合同约定的主体工程部分已施工完毕，二次结构进行了部分施工。2020年3月23日，**与被告工作人员就施工节点进行了清点，后续工程由他人继续施工。对已完成的施工量造价双方存在争议，一直不能协商一致，**向法院申请进行了工程造价司法鉴定。2021年10月18日，德州和璟工程造价咨询有限公司出具鉴定意见书，意见为工程造价总计1060855.45元，鉴定费22500元由**支付。另被告已支付的工程款，除**诉状中自认的已收到23万元外，绿野公司提交证据证明，绿野公司工程负责人郝建兵2019年9月4日支付**工人工资2万元，绿野公司共计支付**工程款25万元。

一审法院认为，原告**与被告绿野分公司签订的《建设工程合同书》是双方当事人真实意思表示，合同成立。但作为工程施工，**以个人名义承包，明显不具备施工资质，合同无效。建设工程合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。**施工工程部分自2020年3月23日已移交被告，被告没有提交工程不合格的证据，应视为验收合格，**要求支付工程款的主张依法予以支持。**要求被告按工程造价1060855元支付工程款，被告已支付25万元应予扣除，实际尚欠**工程款810855元，被告应予支付。鉴定费22500元是为确定工程造价的直接费用支出，**要求被告承担，一审法院予以支持。司法解释规定，当事人对欠付工程款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。**要求被告自2020年11月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付欠款利息的主张，依法有据，一审法院予以支持。绿野分公司系绿野公司分支机构，不具备独立的法人地位，**要求绿野公司与绿野分公司共同承担责任，依法有据，一审法院予以支持。**要求弘德公司对上述债务承担连带责任，其未能提交证明弘德公司欠绿野公司工程款的相关证据，**的主张无据可依，一审法院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(五)项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审判决：一、被告衡水绿野仙踪市政园林工程有限公司、衡水绿野仙踪市政园林工程有限公司德州分公司于本判决生效后七日内支付原告**工程款810855元及鉴定费22500元，计为833355元；二、被告衡水绿野仙踪市政园林工程有限公司、衡水绿野仙踪市政园林工程有限公司德州分公司支付原告**欠付工程款利息，以810855元为基数，自2020年11月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款日止；三、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费14889元减半收取7445元，由原告**负担1378元，被告衡水绿野仙踪市政园林工程有限公司、衡水绿野仙踪市政园林工程有限公司德州分公司负担6067元。

本院二审期间，弘德公司提交案号为（2022）鲁1403民初290号案件的开庭传票、弘德公司对绿野公司的起诉状、绿野公司对弘德公司的反诉状、保全申请书、查封裁定书，证明弘德公司与绿野公司之间案由为建设工程施工合同纠纷的诉讼正在进行中。**提交案号为（2021）鲁14民终3117号民事判决书一份，证明在该案中弘德公司承担连带清偿责任。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对上述证据的真实性予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：（2022）鲁1403民初290号案件正在审理过程中，该案中的案涉工程与本案中的案涉工程均与弘德公司开发的弘德书香苑3#、4#、7#、8#楼有关，在（2022）鲁1403民初290号案件中，弘德公司对绿野公司的诉讼请求为：1.依法解除双方的建设工程施工合同及补充协议；2.判令绿野公司支付1200万元违约金及利息；3.本案诉讼费及保全费由绿野公司承担。绿野公司对弘德公司的反诉请求为：1.判令弘德公司立即支付绿野公司工程款36227742.02元；2.弘德公司承担本案诉讼费、保全费。本院审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实基本一致。

本院认为，关于绿野公司、绿野分公司是否应支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。**施工的工程已于2020年3月23日移交绿野公司、绿野分公司由他人另行施工，而绿野公司、绿野分公司未提交反驳证据证明其主张，应认定案涉工程已经交付使用，**施工部分质量视为合格。虽双方当事人签订的合同无效，但**可请求参照合同约定支付工程价款。关于工程造价的具体数额，2021年10月18日，德州和璟工程造价咨询有限公司出具鉴定意见书是一审期间经各方当事人同意而委托的有资质的鉴定机构作出的，绿野公司、绿野分公司在二审中未提交该鉴定意见书不能采纳的相关证据，该鉴定意见书可以作为认定案件事实的依据。

关于**上诉主张的弘德公司承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，弘德公司与绿野公司就案涉工程是否欠付工程款、是否承担违约金另案提起诉讼正在审理过程中，**主张弘德公司在欠付绿野公司建设工程价款范围内对**承担责任，但并未举证证明弘德公司是否欠付工程款及具体数额，因无法确认是否存在欠付工程款及欠付工程款的具体数额，一审法院未支持**的该主张并无不当。

关于绿野公司、绿野分公司是否应作为承担责任的主体。绿野分公司与**签订的《建筑工程合同书》中有双方签字盖章，且绿野公司、绿野分公司对**进行了案涉工程施工的事实并无异议，仅主张**无资质、未完工等问题。绿野公司并未提供充分证据证明郝建军与**之间的关系，一审法院基于以绿野公司分公司为分支机构，不具备独立法人地位为由，认定绿野公司与绿野分公司共同承担责任并无不当。弘德公司是否结算，不影响绿野公司、绿野分公司的责任承担。绿野公司、绿野分公司上诉状中将郝建兵、王德锋作为被上诉人，该二人并非案件当事人，绿野公司、绿野分公司对该二人的上诉不是本案审理范围。

综上所述，**、绿野公司、绿野分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24267.55元，由上诉人**负担12133.55元，由衡水绿野仙踪市政园林工程有限公司负担12134元。

本判决为终审判决。

审 判 长　张小雪

审 判 员　高晓敏

审 判 员　叶卫国

二〇二二年六月十六日

法官助理　尚　敏

书 记 员　刘晓明