湖北博昇建设工程有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖北省黄冈市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂11民终966号

上诉人（原审被告）：湖北博昇建设工程有限公司。住所地：团风县团风镇得胜桥村。统一社会信用代码：91421121MA48JA5M48。

法定代表人：姚细学，该公司总经理。

委托诉讼代理人：詹志林，湖北靖柏律师事务所律师。代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：王志高，湖北靖柏律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年9月20日出生，汉族，住团风县。

委托诉讼代理人：朱志刚，湖北鄂东律师事务所律师。代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：王博，湖北鄂东律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：马旺喜，男，1963年5月5日出生，汉族，住团风县。

委托诉讼代理人：倪锋，湖北鄂东律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：马玉叶，女，1969年1月30日出生，汉族，团风县号。

委托诉讼代理人：杜建东，团风县团风法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：包德才，男，1966年8月29日出生，汉族，团风县号。

被上诉人（原审被告）：团风县上巴河镇车站村民委员会。住所地：团风县上巴河镇车站村。统一社会信用代码：5442112173714122XH。

上诉人湖北博昇建设工程有限公司（以下简称博昇公司）因与被上诉人***、马旺喜、马玉叶、包德才、团风县上巴河镇车站村民委员会（以下简称车站村村委会）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省团风县人民法院（2018）鄂11２１民初１１９2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月１５日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月1４日进行了听证。本案现已审理终结。

博昇公司上诉请求：一、请求判令被上诉人马旺喜、马玉叶对被上诉人***的损失承担雇主责任，上诉人不承担雇主责任。二、诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一审认定事实不清，证据不足，适用法律不当。上诉人不是雇主，具体理由如下：第一、被上诉人马旺喜、马玉叶才是受害人***的雇主，被上诉人马旺喜当庭陈述工程价款是按墙面建筑面积计算，工钱也是全部做完后才领工程款。博昇公司与马旺喜、马玉叶已经形成劳务工程分包合同关系；第二、一审认定“因缺少人员，马旺喜委托被告马玉叶找***及张末兵到现场施工”该事实认定明显不当，博昇公司从未委托他人到劳动市场寻找务工人员。第三、本案无任何证据证明博昇公司和***之间有建立劳务合同关系的磋商或者意思表示。另外，***在事故中存在较大的过错，一审仅判令自行承担10%责任明显过轻。

***答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，博昇公司的上诉理由不成立。请求驳回上诉，维持原判。

马旺喜答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，博昇公司的上诉理由不成立。请求驳回上诉，维持原判。

马玉叶答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，博昇公司的上诉理由不成立。请求驳回上诉，维持原判。

包德才答辩称：认可上诉人的上诉请求。

团风车站村民委员会答辩称：没有意见，同意上诉人的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：一、判令马旺喜、马玉叶、包德才赔偿***各项损失共计112064.68元，由博昇公司、车站村委员会对上述损失承担连带赔偿责任；二、由马旺喜、马玉叶、包德才、博昇公司、车站村委员会承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年10月份，博昇公司通过招投标方式承建了车站村委员会群众服务中心大楼项目建设工程。博昇公司委派被告包德才为该项目现场施工管理人员，在施工过程中，包德才雇请马旺喜负责墙面粉刷工程，因缺少人员，马旺喜委托马玉叶找原告及张末兵到现场施工。2018年5月4日，案外人黄国松驾驶运送材料的三轮车将原告正在施工的脚手架撞倒，致使***和工友张末兵（另案处理）从脚手架上摔倒至地面上受伤。***受伤后，被送往黄州区人民医院住院治疗26天，用去医药费18417．32元（含门诊治疗费584元），其出院医嘱为：1．注意休息，全休三个月；2．绝对卧床休息，患肢避免负重，循序进行患肢功能锻炼；3．定期骨科门诊复查拍片磁共振（1．2．3．6．12月），根据检查结果加强功能锻炼；4．不适随时来医院复查。2018年8月18日，***向团风正昂法医司法鉴定所申请鉴定，用去鉴定费2100元。2018年8月22日，***的伤情经鉴定：1．其伤残程度为十级；2．自受伤之日起，其误工时间为120日、护理时间为90日、营养时间为90日；3．其后期治疗费预计在人民币10000元。事故发生后，案外人黄国松垫付了医疗费7000元（含另一伤者张末兵），马旺喜共垫付了39468.09元费用（含另一伤者张末兵），***共领取了17657.32元垫付医疗费，张末兵共领取了28810.77元垫付医疗费及生活费。***因赔偿事宜协商未果，特诉至法院提出如前诉请。

另查明，***在施工过程中，未采取佩戴安全头盔等安全措施。

一审法院认为，***虽系由马玉叶邀约至博昇公司承建的工地做工，但博昇公司未能举证证实其与马旺喜、马玉叶系承包关系，故博昇公司对***在从事雇佣工作中遭受的人身损害应承担赔偿责任。马旺喜系博昇公司雇请人员，在本案中不承担责任。马玉叶在本案中无过错，不承担责任。包德才系博昇公司委派的管理人员，其系履职行为，行为后果由博昇公司承担。车站村委员会依法对工程项目进行了招投标，在本案中并无过错，不承担赔偿责任。***在此次事故中未尽到自身安全注意义务，应自担10％的经济损失。经一审法院审核，***因受伤住院治疗的医药费为18417．32元。***主张的护理费8682．90元（35214元／年÷365天×90天=8682．90元），符合法律规定，一审法院予以支持。***主张的误工费16503．78元（50199元／年÷365天×120天=16503．78元），其误工时间过长，一审法院依其伤情定残日前一日计算为14990．93元（50199元／年÷365天×109天=14990．93元）。***主张的住院伙食补助费1300元（50元／天×26天=1300元），符合法律规定，一审法院予以支持。***主张的营养费2700元（30元／天×90天=2700元），其计算时间过长，***的营养费损失依其住院时间计算的780元（30元／天×26天=780元）及结合***出院后的伤残等级、年龄等酌情认定的300元，共计为1080元。***主张的伤残赔偿金63778元（31889元／年×20年×10％=63778元），因***未能举证证实其属于城镇居民，故其伤残赔偿金一审法院依2018年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》农村居民标准计算为27624元（13812元／年×20年×10％=27624元）。原告主张的鉴定费2100元有合法的鉴定费发票，一审法院予以支持。***主张的交通费2000元，其提交的交通费发票存在联号等瑕疵，结合***住院时间，一审法院酌情认定为600元。***主张的后期治疗费10000元，有司法鉴定书佐证，一审法院予以支持。***主张的精神抚慰金4000元，该诉请过高，一审法院酌情认定为2000元。***主张的辅助器具费1000元，因***未提交相关辅助器具费发票证实，一审法院不予支持。遂判决：一、***的各项经济损失为86795．15元，由博昇公司赔偿60658．32元（已扣减***领取的17657．32元医疗费及生活费），余下损失由***自行承担。限本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回***对马旺喜、马玉叶、包德才、车站村委员会的诉讼请求。三、驳回***的其它诉讼请求。

二审中，德昇公司向本院提交借支条五份，拟证明马旺喜从工程部领取了工程款，马旺喜是承包人，马旺喜与***之间存在雇佣关系。

经庭审中质证，***对该证据发表质证意见如下：1、形式上不符合民事诉讼法对新证据的相关规定，依法应当不予认定；2、该五份借支条系***以及案外人张末兵在受伤住院期间由上诉人垫付的医药费，因此五份借支条不能达到其证明目的。

马旺喜发表质证意见如下：该份证据在一审时已认定。双方均已认可就是一审中扣掉的32000元医疗费。

马玉叶、包德才、车站村委员会对上述证据均表示无异议。

马旺喜、马玉叶、***、包德才、车站村委会均未向本院提交证据。

经审理查明，车站村委会与博昇公司签订《施工合同》一份，约定“车站村委会将车站村党员群众服务中心的施工工程发包给博昇公司，承包方式为包工包料，工程价款为138.775581万元。双方还约定了工期、付款期限以及权利义务。”博昇公司指定包德才负责项目施工管理，包德才找到马旺喜要求其带几个人将油漆粉刷工程做一下，约定工钱按平方结算，马旺喜叫马玉叶去找人做工，马玉叶找到***和张末兵具体从事油漆粉刷。2018年5月4日，案外人黄国松驾驶运送材料的三轮车将***正在施工的脚手架撞倒，致使***和工友张末兵（另案处理）从脚手架上摔倒至地面部受伤。***受伤后，被送往黄州区人民医院住院治疗26天，用去医药费18417.32元（含门诊治疗费584元），其出院医嘱为：1.注意休息，全休三个月；2.绝对卧床休息，患肢避免负重，循序进行患肢功能锻炼；3.定期骨科门诊复查拍片（1.2.3.6.12月），根据检查结果加强功能锻炼；4.不适随时来医院复查；5.骨折愈合后行内固定取出术。2018年8月18日，***向团风正昂法医司法鉴定所申请鉴定，用去鉴定费2100元。2018年8月22日，***的伤情经鉴定：1.其伤残程度为十级；2.自受伤之日起，其误工时间为120日、护理时间为90日、营养时间为90日；3.其后期治疗费预计在人民币10000元。事故发生后，案外人黄国松垫付了医疗费7000元（含另一伤者张末兵），马旺喜共垫付了39468.09元费用（含另一伤者张末兵），***共领取了17657.32元垫付医疗费及生活费，张末兵共领取了28810.77元垫付医疗费。另查明***在施工过程中，未采取佩戴安全头盔等安全措施。

另查明，一审案卷显示：马旺喜在２０１８年１１月５日的一审庭审笔录回答包德才、博昇公司的询问时回答“问：马旺喜，在工程开工前，***与包德才认不认识？马旺喜：不认识。问：马旺喜，你是怎么进入这个项目的？马：包德才叫我进去的，让我带几个人把粉刷搞一下。问：工钱怎么计算。马旺喜：按平方计算。问：材料怎么提供的？马旺喜：我自己买的。”马旺喜回答车站村委会的询问“我请马玉叶做工。”审：马旺喜，你到博昇公司做事与公司签合同没有，结算是怎么结算的”“马：没有签合同。都是口头约定的，按做多少事结算钱。”***在二审中陈述“做工的具体内容由马旺喜指派，马旺喜安排做什么就做什么。工具自带，马玉叶是介绍人，马玉叶也是做工的，与***的工钱一样，包德才代表博昇公司。”马旺喜和德昇公司在二审中均陈述德昇公司为***垫付了17657.32元的医疗费。

本院认为，***在一审中主张其与马旺喜、马玉叶、包德才之间存在雇佣关系，在二审中明确马玉叶也是雇员、包德才为代表博昇公司的职务行为，博昇公司上诉称***与马旺喜、马玉叶存在雇佣关系，故本案的争议焦点为马旺喜、马玉叶与***之间是否存在雇佣关系。

本院认为，马旺喜与***之间存在雇佣关系，马玉叶与***之间不存在雇佣关系，理由如下：第一、***系马旺喜委托的马玉叶找来做工，***的工作内容由马旺喜安排指定，***与包德才和德昇公司不认识，***做工按天计算工钱，马旺喜与德昇公司之间按平方进行结算，故马旺喜与***之间存在雇佣关系。第二、马玉叶与***一样，均是为马旺喜做工，马玉叶对***而言是介绍人，马玉叶的工作内容由马旺喜指定，德昇公司无证据证明马旺喜与马玉叶是合伙关系，故马玉叶与***之间不存在雇佣关系。包德才联系马旺喜做涉案的油漆工程系代表德昇公司的职务行为，马旺喜无相应资质，故德昇公司与马旺喜之间构成违法分包，德昇公司应对***的损失承担连带清偿责任。案外人黄国松驾驶三轮车将***撞倒，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十一条第一款规定“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”故马旺喜应根据自己的过错对***各项损失承担相应的赔偿责任，***的各项损失合计为86795.15元，一审依据过错大小判决***自行负担10%的赔偿责任并无不当，故本院认定马旺喜承担78115.63元，***自行负担8679.52元。扣除***在一审中领取的17657.32元，马旺喜尚需赔偿***60458.31元，博昇公司对上述款项承担连带赔偿责任。综上，博昇公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审认定事实错误,实体处理不当，本院依法予以纠正。据此，依照最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销湖北省团风县人民法院（2018）鄂1121民初1192号民事判决；

二、马旺喜自本判决生效之日起赔偿***各项损失60458.31元（已扣减***在湖北博昇建设工程有限公司领取的17657.32元医疗费及生活费）；

三、湖北博昇建设工程有限公司对上述第二项确定的款项承担连带赔偿责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费960元，由***负担100元，由马旺喜、湖北博昇建设工程有限公司负担860元。二审案件受理费960元，由***负担100元，由马旺喜、湖北博昇建设工程有限公司负担860元。

本判决为终审判决。

审判长　　欧阳武

审判员　　朱　卫

审判员　　郑　蕾

二〇一九年六月二十日

法官助理刘延超

书记员周娟